В прошлом году юристы констатировали выход диалога между регулятором — Антимонопольным комитетом Украины (АМКУ) — и субъектами хозяйствования на качественно новый уровень. Но, как говорят, нет предела совершенству: в 2016-м АМКУ открыл свои двери для субъектов рынка еще шире. В пользу этого свидетельствует хотя бы внедрение такого инструмента, как опрос общественного мнения. К примеру, регулятор просил обоснованно высказаться по поводу влияния на украинский рынок фармацевтических препаратов концентрации двух иностранных фармацевтических компаний. Также был внедрен такой инструмент, как анкетирование. В частности, Комитет интересовался мнением пользователей услуг торгово-промышленных палат относительно порядка выдачи ТПП сертификатов о прохождении товаров и их стоимости.

Стремительное удешевление на мировых рынках нефти обусловило снижение стоимости нефтепродуктов. То, что с украинским рынком что-то не так, не ускользнуло от внимания АМКУ. Именно с исследования соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции на рынках бензина и дизельного топлива стартовала деятельность регулятора в 2016 году. «Бензиновое дело» оставалось в фокусе внимания Комитета весь год.

Забегая наперед, отметим, что в начале осени операторы рынка светлых нефтепродуктов даже предложили разработать правила профессиональной этики. АМКУ такую инициативу приветствовал, а рынок свое обещание сдержал. Правила профессиональной этики в конкуренции относительно честности и прозрачности розничного рынка топлива в Украине регулятор утвердил, но «бензиновое дело» довел до конца: нефтетрейдеры были оштрафованы более чем на 204 млн грн за согласованные действия на рынке.

Не остался в стороне АМКУ в вопросах слияний в банковской сфере — регулятор имеет практику рассмотрения заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию при участии банковских учреждений.

В то же время продолжалась работа по обеспечению прозрачности деятельности Комитета. В ведомстве акцентировали внимание на необходимости налаживания практики взаимодействия между Комитетом и лицами, предоставляющим информацию, поиска баланса для работы с информацией с ограниченным доступом.

1 июля 2016 года стартовала реализация проекта ЕС Twinning «Поддержка институциональной способности АМКУ по проведению исследований рынков и эффективности применения конкурентного законодательства с целью приближения к стандартам ЕС». Проект рассчитан на 32 месяца.

Одним из самых знаковых событий стало продление сроков так называемой штрафной амнистии для субъектов хозяйствования, совершивших нарушение законодательства в виде осуществления концентраций без разрешения АМКУ.

Не обошлось в этом году и без громких «антимонопольных» дел. «Громкость дел имеет различные оттенки и аспекты, — комментирует партнер ЮФ Asters Игорь Свечкарь. — Было в этом году громкое дело государственного и даже, я бы сказал, международного масштаба — многомиллиардный штраф, наложенный на «Газпром». Вызвали общественный резонанс дела, связанные с административными услугами, касающиеся коммунальных монополистов и т.п. Но нас, консультантов, естественно, прежде ­всего ­интересуют расследования и дела, участники которых нуждаются в помощи внешних юристов и экономистов и располагают ресурсами для их привлечения».

К слову, «Газпром» штраф не уплатил. АМКУ в октябре 2014-го обратился в Хозяйственный суд г. Киева с иском о взыскании с российского «Газпрома» не только основной суммы штрафа в размере 86 млрд грн, но и пени за несвоевременную уплату: сумма увеличилась до 172 млрд грн.

По словам г-на Свечкаря, отличительной чертой таких дел обычно выступает либо риск крупного штрафа, либо потенциальный запрет следовать выработанным годами удобным, рациональным и эффективным бизнес-практикам. «С этой точки зрения мой «пьедестал» рынков таков: бензин, фарма, табак», — подчеркивает юрист.

 

Законодательный фокус

Какие события в отрасли конкурентного права юристы называют самыми знаковыми в 2016 году? Игорь Свечкарь признает, что год оказался очень насыщенным.

«Во-первых, вступили в силу изменения в Закон Украины «О защите экономической конкуренции», связанные с контролем за концентрацией: повысились пороги, была введена упрощенная процедура получения разрешения, — комментирует г-н Свечкарь. — Это повлияло на объемы работы на рынке соответствующих услуг внешних юристов и размеры стандартных бюджетов. Вместе с тем было пересмотрено Положение АМКУ о концентрации — установлены новые требования раскрытия информации и стандарты обоснования того, что сделка не представляет угрозы конкуренции».

Соответственно, по словам Игоря Свечкаря, произошло определенное смещение фокуса с количества на качество, и юристам, практикующим в антимонопольном праве, как и их клиентам, приходится адаптироваться к новым требованиям. «С уменьшением количества «концентрационной» работы в нашей фирме, например, освободился профессиональный ресурс, который мы смогли перенаправить на другие типы антимонопольных проектов — в основном на антимонопольные расследования и обжалование государственных закупок», — отмечает партнер ЮФ Asters.

Во-вторых, в 2016 году семимильными шагами развивалась законодательная база регулирования государственной помощи. Как обращает внимание г-н Свечкарь, АМКУ был очень активен в этом направлении и в сотрудничестве с представителями общественности и другими заинтересованными лицами сделал существенный прогресс. «Мы надеемся, что качественное регулирование государственной помощи создаст работу для внешних консультантов после вступления в силу всего пакета соответствующего законодательства и подзаконных актов», — рассчитывает юрист.

Он выделяет и другие знаковые события в конкурентном праве: это и формирование практики применения АМКУ рекомендаций об определении размера штрафов, и «первичное накопление» массива публично доступных решений АМКУ, которые помогают практикующим юристам лучше понимать подходы ведомства и качественнее прогнозировать его позицию в том или ином клиентском деле.

«Год еще не закончился, и мы знаем, что Комитет продолжает активную работу сразу в нескольких сферах регулирования конкуренции. Надеемся, что в ближайшее время проект «горизонтальных» рекомендаций увидит свет и будет передан для публичного обсуждения. Также остается некоторое время и для завершения подготовки проекта «вертикальных» рекомендаций. Поэтому сегодня в списке регуляторных новаций этого года можно поставить не точку, а лишь запятую», — резюмирует Игорь Свечкарь.

 

Судебные тренды

Не уступают темпам регулятора и суды. Хотя, как свидетельствует статистика, количество «конкурентных дел» в хозяйственных судах первой инстанции уменьшилось. Впрочем, такое уменьшение на «вышках» не сказывается, по крайней мере пока.

«Для создания оптимальной конкурентной среды деятельности субъектов хозяйствования, обеспечения их взаимодействия в условиях недопущения проявлений дискриминации субъектов важнейшее значение имеет одинаковая и правильная практика применения конкурентного законодательства как антимонопольными органами, так и судами, в том числе и хозяйственными», — комментирует председатель Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ) Богдан Львов.

Г-н Львов приводит статистические данные: в 2016 году (показатели за девять месяцев текущего года) местными хозяйственными судами Украины рассмотрены 516 дел о применении конкурентного законодательства. Для сравнения: в соответствующий период 2015 года рассмотрены 645 дел данной категории. Апелляционными хозяйственными судами рассмотрены 224 таких дела, тогда как в 2015-м — 291 дело. Что касается ВХСУ, то показатели рассмотрения дел о применении законодательства в сфере конкуренции за девять месяцев 2016 года увеличились на 7 % по сравнению с соответствующим периодом 2015 года и составляют 144 дела (в 2015 году — 135 дел).

«Большинство исковых требований касалось отмены решений Антимонопольного комитета Украины, а именно: о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, злоупотреблении монопольным положением, взыскании штрафа, — комментирует Богдан Львов тенденции судебного обжалования решений АМКУ и его территориальных органов. — Предметом обжалования также были судебные решения, исковые требования которых заключаются, в частности, в прекращении распространения информации, вводящей в заблуждение».

По словам председателя ВХСУ, интересным в судебной практике остается вопрос правильного применения части 1 статьи 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», которая определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия в конкуренции, противоречащие торговым и другим честным обычаям в хозяйственной деятельности.

«Наряду с нормативно-правовым актом, который долгое время считался едва ли не единственным источником и формой права, сегодня законодательно закреплен обычай как форма права. Однако прямое применение обычаев в хозяйственных правоотношениях — достаточно новое явление для хозяйственного судопроизводства, а потому пока отсутствуют обобщения практики рассмотрения соответствующих дел», — обращает внимание Богдан Львов.

Анализ практики хозяйственных судов, по словам г-на Львова, свидетельствует о том, что в применении судами и органами АМКУ обычаев делового оборота возникают определенные проблемы, связанные с решением таких вопросов: кто будет инициатором применения таких обычаев, как осуществляется юридическая квалификация таких обычаев, как установить их содержание и условия применения.

«Высший хозяйственный суд Украины в своих постановлениях неоднократно подчеркивал, что органы АМКУ вправе привлечь субъектов хозяйствования к ответственности за нарушение соответствующих обычаев, не описанных в нормативно-правовых актах, однако при этом обязаны определить этот обычай как правило поведения, доказать его существование и описать его содержание, а хозяйственные суды — проверить изложенное», — резюмирует председатель ВХСУ.

ЛИДЕРЫ РЫНКА. КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО

Ведущие юридические фирмы
1	Asters
2	Sayenko Kharenko
3	CLACIS
4	AEQUO
5	DLA Piper

Ведущие юристы
1	Игорь Свечкарь (Asters)
2	Антонина Ягольник (CLACIS)
3	Владимир Саенко (Sayenko Kharenko)
4	Алексей Пустовит (Asters)
5	Галина Загороднюк (DLA Piper)

ДРУГИЕ ИЗВЕСТНЫЕ ЮРИСТЫ*

Александр Алексеенко (Marchenko Danevych)

Ольга Белякова (CMS Cameron McKenna)

Тимур Бондарев (Arzinger)

Александр Вознюк (Asters)

Сергей Денисенко (AEQUO)

Оксана Ильченко («Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» Украина)

Алексей Кот («Антика»)

Денис Лысенко (AEQUO)

Александр Мартыненко (CMS Cameron McKenna)

Максим Назаренко (Sayenko Kharenko)

Оксана Симонова (Baker & McKenzie)

Лана Синичкина (Arzinger)

Дмитрий Тараник (Sayenko Kharenko)

Екатерина Ткаченко (CLACIS)

Ульяна Хромяк (EVERLEGAL)

Александр Фефелов («Ильяшев и Партнеры»)

* — В АЛФАВИТНОМ ПОРЯДКЕ. ИСТОЧНИК: UKRAINIAN LAW FIRMS 2016. A HANDBOOK FOR FOREIGN CLIENTS