«При нарушении украинским заемщиком норм валютного законодательства у НБУ могут возникнуть основания для аннулирования регистрации кредитного договора, заключенного с иностранным кредитором»

предупреждает Александр Плотников, советник адвокатского объединения Arzinger

— Украина рассматривается кредиторами как страна повышенных рисков. Какие инструменты и методы используют иностранные банки для минимизации возможных рисков?

— Если отбросить эмоциональную составляющую и сосредоточиться исключительно на правовых нюансах и существующей судебной практике, то мы неизбежно придем к выводу, что абсолютное большинство инструментов обеспечения, используемых иностранными кредиторами, на практике не работают. То есть все выглядит хорошо, пока не возникают проблемы с обслуживанием кредита, и кредитор не решает реализовать свои права путем обращения взыскания по договорам обеспечения. Если даже с договорами ипотеки возникают проблемы, то что тогда говорить о договорах залога дебиторской задолженности, прав на средства, находящиеся на текущем счете, или долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Дополнительные проблемы создают жесткие валютные ограничения и отсутствие эффективных механизмов хеджирования валютных рисков. Естественно, что иностранные кредиторы пытаются компенсировать риски посредством установления повышенных процентных ставок. Кроме того, часто обязательным условием является предоставление обеспечения за рубежом. То есть все риски в конечном итоге выражаются в дополнительных расходах украинского заемщика, что отражается на его конкурентоспособности.

— Какие положения валютного законодательства ограничивают украинские компании в использовании заемных средств?

— Существенным ограничением, на мой взгляд, является запрет, установленный п. 3.9 положения о порядке иностранного инвестирования в Украину, утвержденного постановлением правления НБУ №280 от 10.08.2005 года. Его суть сводится к тому, что украинским банкам запрещается перечислять за рубеж или на инвестиционный счет иностранного инвестора средства в иностранной валюте, привлеченные в форме кредита, с целью возврата иностранной инвестиции. Проще говоря, украинская компания не может использовать заемные средства в иностранной валюте для приобретения у иностранного инвестора объекта инвестиции в Украине — например, здания или акций. Если учесть существенные суммы, которые фигурируют в подобных сделках, то можно прийти к выводу, что НБУ таким образом ограничил возможности украинских компаний в борьбе за привлекательные объекты инвестирования.

— 10 ноября вступили в силу изменения в положение НБУ №270, регулирующее порядок привлечения резидентами кредитов от нерезидентов. Что изменилось в порядке регистрации кредитных договоров?

— Нацбанк кардинально изменил порядок регистрации кредитных договоров, возложив весь груз ответственности на обслуживающие банки, которые теперь будут отвечать за проверку кредитных договоров и всех сопутствующих документов. На мой взгляд, эти изменения являются логичными и окажут положительное влияние. Однако есть опасения, что в банках будут перестраховываться и выдвигать к документам максимально консервативные требования.

К сожалению, не обошлось и без положений, которые допускают неоднозначное толкование. В частности, речь идет о норме, закрепленной в п. 2.11 новой редакции постановления №270, согласно которой территориальные управления НБУ имеют право аннулировать регистрацию кредитного договора при наличии информации о нарушении резидентом-заемщиком норм валютного законодательства во время выполнения договора. При этом не уточняется, какой именно договор имеется в виду. Логично предположить, что речь идет о конкретном кредитном договоре, зарегистрированном в НБУ, но формулировка постановления №270 допускает и более широкое толкование этой нормы. То есть существует риск, что при нарушении заемщиком норм валютного законодательства, например, по внешнеэкономическому договору поставки, у НБУ возникнут основания для аннулирования регистрации кредитного договора, заключенного таким заемщиком с иностранным кредитором. В случае такого подхода будут грубо нарушаться права кредитора, поскольку при аннулировании регистрации заемщик не сможет выполнять свои обязательства перед ним. Надеюсь, что в НБУ будут трактовать эту норму исключительно в привязке к конкретному кредитному договору.

— Распространяются ли нормы упомянутого положения на банковские гарантии и факторинг?

— Время от времени нам приходится сталкиваться с позицией некоторых юристов и банкиров, считающих, что нормы постановления №270 распространяются, в том числе, и на банковские гарантии и факторинг. Речь идет, прежде всего, о норме, позволяющей украинским банкам выдавать кредиты только нерезидентам, которые зарегистрированы как банковские учреждения. Таким образом, сторонники этой позиции считают, что украинский банк не может выдать гарантию в пользу юрлица-нерезидента, не являющегося банковским учреждением, или заключить с таким нерезидентом договор факторинга. Свое мнение они обосновывают тем, что в ст. 49 закона «О банках и банковской деятельности» перечисленные операции отнесены к кредитным операциям.

Мне такая позиция представляется необоснованной, поскольку постановление №270 распространяется только на кредиты и возвратную финансовую помощь. При этом термин «кредитная операция», используемый в законе «О банках и банковской деятельности», является более широким, чем термин «кредит», используемый в постановлении №270. Согласно Гражданскому кодексу, кредит и факторинг являются отдельными видами обязательств и не являются тождественными. Гарантия же, в свою очередь, вообще является видом обеспечения исполнения обязательства.

— С учетом всех нюансов, что может являться альтернативой традиционному кредитованию?

— Если говорить о корпоративном сегменте, то альтернативой традиционному кредитованию могут стать некоторые инструменты так называемого исламского финансирования. Украинские компании пока не используют такой вид финансирования, но в мире он получает все большую популярность. По некоторым данным, мировой объем операций исламского финансирования в прошлом году составил $1,3 трлн.

— Что представляет собой исламское финансирование?

— Основополагающим принципом исламского финансирования является запрет любых форм процентного вознаграждения за предоставление денег в долг. Но это не означает, что средства предоставляются бесплатно. Исламская финансовая модель работает на основе распределения рисков между кредитором и заемщиком, а также предусматривает справедливое распределение прибыли согласно заранее согласованным условиям. То есть в исламской модели отсутствует кредит в классическом понимании, но некоторые инструменты финансирования очень схожи с традиционным лизингом, продажей в рассрочку или с отсрочкой платежа. При инвестировании в дорогостоящие и долгосрочные проекты, как правило, используется такой инструмент, как мудараба (mudaraba), суть которого заключается в том, что банк предоставляет клиенту капитал для инвестирования на условиях последующего разделения прибыли от реализованного проекта.

Александр Плотников

Родился в 1979 году в Севастополе. Получил юридическое образование в Национальной юридической академии им. Ярослава Мудрого. Юридическую практику ведет с 2001 года. Стал членом команды Arzinger в 2010 году, заняв должность старшего юриста, а с апреля 2012 года — советника адвокатского объединения. Основная специализация — банковское и финансовое право.