«В действующем законодательстве Украины не прописано различие между антиконкурентными соглашениями и параллельным поведением»

констатирует Сергей Шкляр, партнер адвокатского объединения Arzinger

 

— В Антимонопольном комитете (АМКУ) заявляют о внедрении программы освобождения от ответственности. Будет ли она работать в украинских реалиях?

— Действительно, программа освобождения от ответственности за антиконкурентные согласованные действия является важным фактором установления и раскрытия сговоров на рынке. Об этом свидетельствует мировой опыт ее применения. Вместе с тем существует ряд факторов, которые либо способствуют, либо препятствуют достижению поставленных целей.

В частности, следует понимать, что при отсутствии четкой и прозрачной методики определения размера штрафов у потенциального заявителя нет уверенности в том, что его действия по раскрытию сговора и предоставлению комитету необходимых доказательств гарантируют ему освобождение от ответственности. Более того, у заявителя нет также и осознания необходимости приходить с повинной, ведь на сегодня реальный механизм взыскания наложенных АМКУ штрафов отсутствует (по общедоступным данным, государственный бюджет недополучил в связи с этим около 1 млрд грн за последние три года).

Кроме того, не следует забывать об особенностях менталитета, которые формировались у собственников бизнеса и высшего звена управленцев в период становления рыночной экономики, т.е. в начале и середине 1990-х годов. Думаю, не надо лишний раз упоминать, что тогда не приветствовались подобные проявления.

Даже если отбросить все вышеприведенные факторы, то остается проблема квалификации, а именно: на сегодня так называемое параллельное поведение, например одновременное увеличение цен конкурентами, также расценивается комитетом как антиконкурентные согласованные действия. Возникает вопрос: если за такие действия грозит штраф, а лицо готово воспользоваться программой освобождения от ответственности, то какую информацию следует предоставлять в АМКУ? И если, собственно говоря, сговора не было, то почему другие участники рынка должны за что-то отвечать?

— Как юридически правильно оформить явку с повинной?

— Формально хозяйствующему субъекту, который принял решение добровольно покинуть картель, достаточно первым подать соответствующее заявление в АМКУ. Однако освобождение от ответственности может наступить только в случае, если была предоставлена информация, имеющая существенное значение для принятия решения о прекращении картельного соглашения. В любом случае заявитель не сможет получить освобождение от ответственности, если он сам инициировал картельное соглашение; обеспечивал руководство картелем; не предоставил всех доказательств или информации относительно участия в картеле, т.е. отказывается сотрудничать с АМКУ во время расследования дела о нарушении конкурентного законодательства. Важно также не пропустить момент, ведь заявление об освобождении от ответственности должно быть подано до составления представления с предварительными выводами в деле о нарушении конкурентного законодательства.

Одним из ключевых аспектов в обсуждаемой программе является гарантия конфиденциальности сведений о заявителе. Однако риск разглашения всегда присутствует. Даже в лучших мировых практиках существуют примеры, которые следует учитывать и нам, в частности, по делу «Адамс против Европейской комиссии». Так, сотрудник швейцарской компании Hoffman-La Roche Стэнли Адамс представил комиссии доказательства участия данной фирмы в картеле, за что она была оштрафована. Вследствие неосторожного обращения с доказательствами Европейская комиссия раскрыла информацию о том, кто пришел с доносом, и господин Адамс был обвинен в промышленном шпионаже, а затем привлечен за это к уголовной ответственности. Не выдержав позора, его жена совершила самоубийство. Приняв во внимание изложенные события, Европейский суд справедливости взыскал с Европейской комиссии причиненный заявителю моральный и материальный ущерб.

— Как можно смягчить ответственность участникам сговора в случае, если они не захотели добровольно раскрыть информацию или если кто-то раньше них сообщил в АМКУ о сговоре?

— Хотел бы отметить, что принятая редакция порядка освобождения от ответственности за антиконкурентные согласованные действия не предусматривает смягчения ответственности для лиц, заявления которых не соответствуют хотя бы одному из установленных требований. В том числе если заявитель не был первым, кто сообщил о сговоре. Теоретически участникам сговора комитет может уменьшить штраф на основании ст. 52 закона «О защите экономической конкуренции», которая дает возможность органам АМКУ самостоятельно определять конкретный размер санкции, исходя из установленного барьера в 10% годового дохода (выручки) хозяйствующего субъекта. В данном случае АМКУ, определяя размер штрафа, может учесть смягчающие обстоятельства каждого ответчика в деле о нарушении конкурентного законодательства.

— В каких направлениях следует развивать украинское антимонопольное законодательство?

— Над этим вопросом у меня была возможность всерьез задуматься во время работы над кандидатской диссертацией, посвященной проблеме защиты интересов субъектов хозяйствования в правоотношениях с АМКУ. На мой взгляд, наиболее важным вопросом, который требует существенной доработки, является усовершенствование законодательного регулирования в сфере противодействия антиконкурентным согласованным действиям. В частности, на сегодня в действующем законодательстве не прописана разница между антиконкурентными соглашениями (картелями) и параллельным поведением. Это существенный недостаток, который приводит к отождествлению принципиально разных явлений, отличающихся, во-первых, причинами возникновения, а во-вторых — степенью опасности для экономики.

На мой взгляд, также целесообразно пересмотреть отдельные положения, касающиеся процедуры наложения и взыскания штрафов за нарушение конкурентного законодательства. В частности, рынок ожидает законодательного закрепления методики начисления штрафов, которая, по моему мнению, должна состоять из двух уровней (при четком разделении полномочий органа расследования и органа, уполномоченного принимать решение о размере штрафа). Кроме того, методика должна учитывать такие факторы, как стоимость продажи товаров и услуг, продолжительность и характер нарушения, повторный его характер, сотрудничество с органами АМКУ при проведении расследования, признание вины, финансовое и экономическое положение предприятия и др.

Безусловно, повышению правовой дисциплины и компромиссному разрешению конфликтов способствовало бы установление возможности заключать мировое соглашение между органом АМКУ и ответчиком (правонарушителем) на стадии антимонопольного расследования. Существует также ряд вопросов, которые стоило бы усовершенствовать в части правоприменения. К примеру, важно определиться с подведомственностью споров об обжаловании решений комитета, а также закрепить широкие пределы доказывания (судебного пересмотра) по таким делам. Это позволит достигнуть единства судебной практики по данной категории дел и, как следствие, соблюдения принципа правовой определенности, а главное — это повысит стандарты защиты прав и интересов субъектов хозяйствования в спорах с АМКУ.

— Какие показательные дела рассматривались в этом году за рубежом?

— Если говорить об интересных примерах в пределах юрисдикции Евросоюза, то следует вспомнить, что в марте 2012 года Еврокомиссия применила штраф в размере 169 млн евро за ценовой картель в сфере транспортного экспедирования. В этом же месяце были оштрафованы девять производителей фурнитуры для окон на 86 млн евро также за ценовой сговор.

Основная тенденция, которая стала еще более явной в 2012 году, — это трансграничность, что в условиях глобализации экономики весьма закономерно. Если в пределах Европейского Союза для этого уже существовали все организационно-правовые условия, то с подписанием 8 ноября нынешнего года меморандума о сотрудничестве между Межгосударственным советом по антимонопольной политике стран СНГ и Австрийским федеральным конкурентным ведомством такие возможности только усилятся. Данный документ предусматривает проведение совместных расследований по факту нарушения антимонопольного законодательства, совершенного на трансграничных рынках. В частности, признаки трансграничности были присущи громкому делу компании «Днепровагонмаш», в рамках которого Федеральная антимонопольная служба России признала участником сговора указанного резидента Украины. Однако вопрос о применении санкций и исполнении решений по административным штрафам остается открытым.

---

Сергей Шкляр

Родился в 1972 году в г. Тульчине Винницкой области. Окончил Институт международных отношений Киевского национального университета им.Тараса Шевченко (специальность — «Международное право»), Венский экономический университет (курс «Международное торговое и налоговое право»), Одесский национальный экономический университет. С 2002 года — старший партнер адвокатского объединения Arzinger. Основные специализации: конкурентное право, разрешение споров, корпоративные реструктуризации и банкротство, слияния и поглощения.