Сергей Шкляр, партнер-основатель, партнер практики конкурентного и антимонопольного права АО Arzinger, заслуженный юрист Украины, LL.D
Анна Вишневская, младший юрист практики конкурентного и антимонопольного права АО Arzinger

К сожалению, большинство предпринимателей в Украине не догадываются о возможности компенсировать убытки, причиненные вследствие недобросовестных или даже антиконкурентных действий других игроков на рынке. Украинский бизнес редко использует инструменты, предоставленные антимонопольным законодательством, например, тот же механизм освобождения от ответственности за картели (так называемую leniency).

В отличие от процедуры leniency, непопулярность которой объясняется пробелами в регулировании и отсутствием четких критериев к компании, просящей о снятии ответственности, возмещение убытков — более предсказуемый, хотя и сложный процесс.

Статья 55 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) предусматривает для лиц, которым причинен вред в результате нарушения законодательства о защите экономической конкуренции (в том числе в виде недобросовестной конкуренции), право на обращение в хозяйственный суд с соответствующим заявлением о возмещении.

За «особо тяжкие» нарушения вред возмещается в двойном размере. Среди таких нарушений: картели, злоупотребление монопольным (доминирующим) положением, концентрация без получения разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) и т.д. За остальные предусмотрена компенсация в полном размере.

Категория дел по искам о взыскании убытков, причиненных нарушением законодательства о защите экономической конкуренции, отличается особой сложностью. В частности, из-за необходимости доказывания при обращении в суд всей совокупности обстоятельств: факта совершения нарушения законодательства о защите экономической конкуренции, подтвержденного соответствующим решением АМКУ; вины, факта существования и размера причиненного ущерба; причинно-следственной связи между противоправным поведением и причиненным вредом.

Довольно скудная судебная практика (всего около двух десятков решений) все же свидетельствует о нескольких тенденциях.

Во-первых, факт нарушения законодательства о защите экономической конкуренции и вина ответчика должны подтверждаться соответствующим решением АМКУ о признании ответчика нарушителем (концепция follow-on actions).

И в Украине, и в Европейском Союзе при follow-on actions решение конкурентного ведомства является обязательным условием и основой иска о возмещении убытков. Такое решение содержит много релевантной информации о фактических обстоятельствах дела, оно предоставляет истцу уверенную стартовую позицию в судебном процессе.

В то же время законодательство ЕС, к стандартам которого стремится и украинское конкурентное законодательство, предоставляет дополнительную опцию субъектам хозяйствования: обратиться в суд для возмещения таких убытков даже в случае отсутствия решения Европейской Комиссии или конкурентного ведомства государства — члена ЕС, которым устанавливался бы факт нарушения (концепция stand-alone claim). Национальная практика пока отрицает эту концепцию, полагаясь на прерогативу АМКУ в вопросах признания нарушения (постановление Центрального апелляционного хозяйственного суда от 6 ноября 2018 года по делу № 908/353/18).

Во-вторых, убытками суды признают разницу между фактически понесенными истцом расходами, осуществленными во время и вследствие совершения ответчиком нарушения, и обоснованными расходами, которые истец понес бы в случае отсутствия такого нарушения. В известном споре между агрохолдингом «Нибулон» и «Укрзализныцей» суд посчитал убытком разницу между чрезмерно уплаченным тарифом на перевозки со стороны «Нибулона» и суммой, которая должна быть уплачена при отсутствии нарушения со стороны «Укрзализныци» (постановление Верховного Суда (ВС) от 3 июля 2018 года по делу № 910/4425/16).

При этом в деле компании «Элком» против ПАО «Черниговоблэнерго» суды лишь частично удовлетворили требования истца, взыскав более 300 тыс. грн, а также указав, что другая часть заявленного ущерба (недополученного дохода) не была доказана истцом (постановление ВС от 26 апреля 2018 года по делу № 927/81/16).

В-третьих, на данный момент все дела по возмещению убытков строились на обосновании наличия вреда ссылкой именно на злоупотребление ответчиком своим монопольным положением. Пока что практика по взысканию ущерба, причиненного другими видами нарушений конкурентного права, остается несформированной.

Причин, по которым компании отказываются от попыток взыскать нанесенный ущерба, несколько: преимущественно незначительные суммы убытков, недооценка потенциала возмещения убытков в соотношении с рисками затяжных судебных тяжб и, самое главное, нежелание «ссориться» с нарушителем, с которым пострадавший бизнес продолжает контрактные взаимоотношения.