— Какие основные тенденции развития IT-отрасли в Украине можно выделить, анализируя рынок?

— Тенденции в украинской ІТ-отрасли, как и везде, диктуют коронавирус и локдаун. Вырос спрос на ІТ-продукты для удаленной работы, для видеоконференций, связанные с развитием искусственного интеллекта (Artificial intelligence, AI) и машинным обучением. Мир признал украинские AI-проекты: RefaceApp (редактор для замены лиц в видео) и Grammarly (сервис проверки правописания). Украинские компании занимают существенную долю в игровой (gaming/gambling) индустрии и работают как аутсорс для Microsoft, Oracle, Adobe. И эти тенденции сохранятся в ближайшие годы.

— Развитие IT-отрасли стимулируется?

— Даже без государственного стимулирования доля ІТ в ВВП с 2012 по 2019 год выросла с 0.6 % до 4 %. Рост обусловлен соотношением цены и качества, так как высокопрофессиональные услуги украинских специалистов оплачиваются ниже, чем в Европе и США. Иностранным инвестициям способствует виртуальная экономическая зона — «Дія Сity», которая сейчас создается.

— Не препятствуют ли предпринимателям правоохранительные органы?

— Из-за сложного администрирования налогов, проверок и обысков, в ходе которых изымались оборудование и техника, вести бизнес непросто.

С 2017 года изменились Уголовный процессуальный кодекс Украины и Уголовный кодекс Украины в части защиты бизнеса от злоупотреблений во время обысков и выемок, от необоснованного изъятия техники, носителей электронной информации, личных вещей. Увы, давление со стороны правоохранительных органов на ІТ-бизнес не уменьшилось.

ІТ нуждается в предсказуемой бизнес-среде, поэтому в УПК предложено предусмотреть согласование процессуальных действий с прокурорами высшего уровня, что снизит количество необоснованных обысков.

— Каков уровень решения IT-споров в Украине? Как правильно урегулировать вопросы защиты прав интеллектуальной собственности во взаимоотношениях работодателя с разработчиком?

— Разрешение ІТ-споров зависит от категории, ведь это и споры по праву интеллектуальной собственности, и корпоративные, и договорные споры, и споры с сотрудниками.

Так, в соответствии с Гражданским кодексом Украины (ГК) имущественные права на объект интеллектуальной собственности, созданный в связи с выполнением трудового договора (или на заказ), принадлежат работнику (исполнителю) и работодателю (заказчику) совместно, если иное не предусмотрено договором. При этом согласно закону об авторском праве всеми имущественными правами на служебное произведение владеет работодатель. А проблема создания произведения на заказ решается путем заключения договора сторон о принадлежности всех имущественных прав работодателю.

В то же время работодатель не является субъектом авторских прав — это «лицо, которое приобрело право на основании договора или закона», и «лицо, которому передали права». Имущественные права сначала возникают у автора, а уже потом переходят к работодателю, заказчику. При этом не определен момент получения права на произведение работодателем (заказчиком). Если это должным образом не оформить, может возникнуть спор о том, состоялся ли переход прав на произведение.

Поэтому в законопроекте о «Дія Сity» определяется, кому принадлежат права на произведение, а также указано, что работодатель (заказчик) будет приобретать имущественные права интеллектуальной собственности на произведение в момент, следующий за созданием такого произведения, если стороны не согласовали другой порядок.

— Какие гарантии предусмотрены для инвесторов и как оформляются венчурные инвестиции? Каким образом гарантированы конвертируемые займы?

— Действующие гарантии для иностранных инвестиций — это (1) национальный правовой режим, (2) гарантии при смене законодательства, (3) гарантии относительно принудительного изъятия имущества (экспроприации) и (4) компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам. И хотя на примере рынка энергетики мы видим, что гарантии не всегда соблюдаются, утешает, что в ІТ риски намного меньше из-за минимальной вовлеченности государства.

Структурировать венчурные инвестиции можно по-разному. Но общая тенденция — это получение венчурным фондом большего дохода в случае успеха инвестиции и застрахованный доход в неудачном проекте.

При этом в Украине не урегулированы многие правовые инструменты, которые используют для венчурного инвестирования. Например, конвертируемый заем (convertible loan) можно оформить, но практически невозможно принудительно взыскать.

Поэтому по требованию инвесторов сделки заключаются в соответствии с законодательством Англии или США, которое понятно и удобно для применения. Принципы англосаксонской системы по умолчанию содержат гарантии для защиты прав и интересов венчурных инвесторов (например, участие в менеджменте и управлении проектами, преимущественные права при продаже или банкротстве компании, гарантии от размытия капитала при необходимости привлечения дополнительного раунда финансирования). Споры также решают в иностранных судах и арбитражах.

Вопросы эффективности и принудительного выполнения договора конвертируемого займа может урегулировать законопроект о «Дія Сity». Предлагается заключать такой договор только после получения разрешения общего собрания.

— Какие новые правовые институты внедряются, используются ли элементы английского права в Украине?

— Законопроект о «Дія Сity» не копирует принципы английского права, предложено ввести новые инструменты, которыми привыкли пользоваться инвесторы за рубежом. Но соглашения и дальше будут регулироваться в соответствии с украинским законодательством.

Предложенные инструменты не противоречат украинскому праву, многие из них уже используются, но без законодательного регулирования нельзя гарантировать правильное и эффективное их применение судами.

Часть инструментов предназначена только для резидентов «Дія Сity», часть — для всех участников правоотношений. Для резидентов предусмотрены договорная компенсация, договоры о неразглашении, о воздержании от совершения конкурентных действий (non-compete), о непереманивании (non-solicitation), конвертируемый заем (convertible loan), преференции для кредиторов и отдельных участников компании в случае прекращения ее деятельности, договорные заверения и возмещение в случае их нарушения.

Всем участникам правоотношений предоставлены возможности упрощенного заключения письменного договора, нового регулирования корпоративных договоров и договора опциона на долю в ООО, выбора применимого права к корпоративному договору.

— Как структурируют IT-бизнес в Украине, что можно, а что нельзя позаимствовать из международной практики?

— Украинский ІТ-бизнес может быть структурирован как с использованием украинского ООО, так и иностранного юрлица из низконалоговых юрисдикций (Кипр, Латвия, Мальта, Эстония и пр.). Юрисдикция иностранного юрлица выбирается по рынку и иностранному заказчику для реализации ІТ продукта.

Когда сотрудники зарегистрированы как ФЛП и работают по договору о предоставлении услуг, существует риск переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые, что чревато большим штрафом и доначислением налогов.

А инициативы по выделению ІТ-специалистов в отдельную категорию ФЛП ІТ-рынок воспринимает скепти­чески.

СКАЧАТЬ PDF