Анна Бабич, партнерка ЮФ Aequo
	Микита Полатайко, радник ЮФ Aequo

В українському ІТ абсолютна більшість фахівців не працюють за трудовими договорами, а надають послуги за господарськими договорами. Принаймні, такий вигляд це має на рівні документів. Саме цей формат відносин дає змогу компаніям і фахівцям значно зекономити на податках і відійти від зовсім не гнучких положень ще радянського Кодексу законів про працю України (КЗпП). Проте лише невелика частка таких ФОП справді вважають себе незалежними суб’єктами господарювання та готові нести підприємницький ризик, натомість за інших подають звітність і сплачують податки їх постійні замовники.

Звісно, існують підстави замислитись, чи не є такі фахівці насправді працівниками. У Держпраці, податківців та суду є навіть повноваження визнавати відносини трудовими. У такому випадку можливі досить високі штрафи за неоформлені трудові відносини, а також величезні донарахування (близько 50 % від виплат) і штрафи від податкової. Ще можуть з’явитися вимоги від незадоволених «працівників». Тому в кожному звіті за результатами юридичних і податкових аудитів «трудовий блок» займає особливе місце, а потім перетворюється на величезні суми гарантій продавця та знижки в трансакційних документах.

Практики перекваліфікації відносин саме з ФОП немає, та мало хто готовий побитись об заклад, що і вона з’явиться. Наразі ми можемо аналізувати критерії для можливої перекваліфікації виключно за судовими рішеннями у справах, де відносини були цивільними, а не господарськими, і стосувалися вони зовсім не ІТ. Що ж це за критерії?

Формальні ознаки

До формальних ознак трудових відносин можна віднести визначення конкретної посади, як правило, включеної до штатного розпису; виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією; подання заяви та видання наказу роботодавця про прийняття на роботу; підпорядкування працівника внутрішньому трудовому розпорядку та обов’язок дотримуватися трудової дисципліни; обов’язок роботодавця роз’яснити працівнику його права та обов’язки й проінформувати під розписку про умови праці тощо (наприклад, рішення у справах № 6-29652св14 від 29 жовтня 2014 року, № 182/6586/14-ц від 16 вересня 2015 року, № 876/2404/18 від 23 квітня 2018 року, № 6-48369св14 від 15 квітня 2015 року, № 761/2846/16-ц від 23 січня 2018 року, № 826/5591/15 від 11 серпня 2015 року, № 876/3683/17 від 20 червня 2017 року, № ­227/3225/15-ц від 20 грудня 2017 року).

Саме з огляду на відсутність формальних ознак суди найчастіше відмовляють у визнанні відносин трудовими. Проте у випадках, коли відносини все-таки було визнано судом трудовими, більшість формальних ознак (або навіть усі вони) також були відсутні.

Процес, а не результат

Предметом трудового договору є трудова функція, тимчасом як цивільно-правового — кінцевий результат. Зокрема, залишаючи в силі постанову Держпраці про накладення штрафу, Львівський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 11 квітня 20017 року у справі № 876/1451/17 зазначив, що цивільно-правові договори мають визначати «конкретно, які саме роботи повинні виконуватись, їх обсяг у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню та можуть бути відображені в актах їх приймання». Цю позицію використовує для обґрунтування своїх рішень також Верховний Суд (наприклад, у постанові від 8 травня 2018 року у справі № ­127/21595/16).

Єдиний публічний випадок спроби перекваліфікації відносин ІТ-компанії з підрядниками за цивільним договором, що відбувся в Черкасах, не дійшов навіть до постанови про накладення штрафу. Відповідно до заяв компанії справу було врегульовано саме після подання звітів про конкретний характер та чітко визначений обсяг наданих послуг.

Натомість Апеляційний суд Донецької області відмовив у встановленні факту трудових відносин, оскільки «замовник доручав виконавцю виконувати різні види робіт із різною оплатою праці, що є притаманним лише цивільно-правовим угодам», а не трудовим відносинам, що передбачають заробітну плату (постанова від 20 грудня 2017 року у справі № ­227/3225/15). Цю позицію підтримують також суди касаційної інстанції (наприклад, ВАСУ в ухвалі від 7 січня 2012 року у справі № К-19381/10 та ВССУ в ухвалі від 15 квітня 2015 року у справі № 6-48369св14).

Поширену ж думку, що погодинна оплата — ознака цивільних відносин, Держпраці у Черкасах не підтримує та посилається на опцію погодинної оплати в трудових відносинах у листі згаданій ІТ-компанії.

Керування процесом праці

За цивільно-правовим договором фізична особа сама організовує свою роботу і виконує її на свій ризик, стверджує Львівський апеляційний адміністративний суд у справі № 876/2404/18. Серед ознак керування процесом праці суди називають підпорядкування посадовим особам замовника, ведення табеля відпрацьованого часу та врегулювання в договорі процесу виконання робіт.

Виконання робіт із матеріалів та засобами замовника

Відповідно до статті 839 Цивільного кодексу України роботи можуть виконуватися з використанням засобів і матеріалів замовника, проте також має значення порядок їх надання та повернення. Залишаючи в силі постанову Держпраці, суд звертає увагу, що «договорами не встановлено норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів; не передбачено обов’язок під­рядників щодо надання замовникові звіту про використання матеріалу» (справа № 876/1451/17). Верховний Суд теж вважає, що забезпечення матеріалами та обладнанням є ознакою організації праці роботодавцем (наприклад, постанова від 16 січня 2018 року у справі № 350/403/16-ц).

Виконання робіт у приміщенні замовника

Одним з основних обов’язків роботодавця є забезпечення умов праці, що передбачає надання працівникам не лише матеріалів та технічних засобів, але і робочого місця. Водночас за цивільно-правовим договором часто немає значення, де саме будуть виконуватися роботи. Проте можливі і винятки. На думку Апеляційного суду Львівської області, «за своїм характером виконувана позивачем робота щодо надання відповідачеві послуги з охорони належних йому об’єктів (робота сторожа) є невіддільною від самого процесу її надання, а тому обов’язки виконавця цієї послуги не могли виконуватись поза межами території охоронюваних об’єктів» (ухвала від 29 січня 2016 року у справі № 447/1066/15).

Отже, якщо роботи (послуги) за своєю суттю віддільні від приміщень замовника і можуть виконуватися поза ними, умова про виконання робіт (послуг) у таких приміщеннях може трактуватись як допуск до роботи, організація процесу праці та створення умов для керування цим процесом із боку замовника.

Постійний характер відносин

«Після закінчення виконання якого-небудь визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. <…> Цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і в разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним, дія його припиняється» — таку позицію висловив Апеляційний суд Дніпропетровської області (справа № 22-ц/774/1538/К/15). Тобто якщо цивільно-правові договори з ідентичним або подібним предметом постійно переукладаються (або укладаються на новий строк), у представників держави може виникнути обґрунтований сумнів щодо справжньої мети сторін.

Львівський ААС формулює ту саму думку інакше: «Договори переукладаються на підприємстві протягом декількох років підряд, тобто робота має постійний характер, а наймані працівники виконують певні функції за конкретною посадою, тож за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, повинен укладатися трудовий договір» (справа № 876/1451/17). Подібну аргументацію використав також Верховний Суд (уже в оновленому складі) в іншій справі, яку скерував на повторний розгляд, оскільки «не досліджено судом і того, чи мала оплата праці за виконану роботу систематичний характер, як це передбачено трудовим договором, чи була разовою» (справа № 127/21595/16-ц).

«Дія.Сіті» як гарантія

Хоч ризик перекваліфікації ще жодного разу не реалізувався на українському ІТ-ринку, його вплив може бути руйнівним для всієї індустрії, саме тому профільні асоціації активно захищають наявну модель роботи.

Дуже важко побудувати ефективну роботу із сотнями й тисячами фахівці так, щоб не відповідати описаним вище критеріям. Тому договори з такими ФОП відображають не всі домовленості сторін, там не зустрінеш відпусток, лікарняних, премій, інформації про керівництво, процес контролю та багато іншого. Так само багато компаній передають частини свого офісу в платне або безоплатне користування таким «незалежним підрядникам» або створюють цілі коворкінги лише для своїх. На ці та інші інструменти зниження ризиків перекваліфікації компанії витрачають дуже багато фінансових та організаційних ресурсів, проте все одно бізнес-потреби переважають обачність.

Для вирішення цих складнощів ведення бізнесу і було запропоновано концепцію гіг-контракту, який дає змогу зекономити на податках і не застосовувати застарілий КЗпП, як і контракт із ФОП. Гіг-контракт із фахівцями може укласти лише резидент «Дія.Сіті», але такий контракт має багато переваг, включаючи повне усунення ризику перекваліфікації та можливість легко наймати і релокувати іноземців.

ЗАВАНТАЖИТИ