Олександра Федотова, партнер, керівник практики нерухомості та будівництва ADER HABER, адвокат, к.ю.н.
	Дмитро Ніколов, старший юрист, адвокат практики нерухомості та будівництва ADER HABER

Протистояння «забудовники vs громади» не є новим явищем для України. Запеклу боротьбу громади із забудовниками ми спостерігаємо постійно, а в найближчому майбутньому прогнозується її істотне загострення. Такі прогнози зумовлені очікуваним прийняттям нового генерального плану м. Києва, а також посиленням законодавчого регулювання в бік обмежень забудовників (про що свідчить, зокрема, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо планування використання земель» № 711-IX від 17 червня 2020 року). Більше того, ми можемо спостерігати, як органи охорони культурної спадщини намагаються поспішно виправити «помилки минулого», виявляючи «нові» об’єкти культурної спадщини та затверджуючи науково-проєктну документацію щодо старих.

Активізувалась і міська громада, яка повертає території, відведені колись під забудову, до «зелених зон», скасовуючи рішення десятирічної давнини. Серед таких, наприклад, забудова на Протасовому Яру, забудова «Каштанового гаю» тощо.

У цій боротьбі постраждалими є обидві сторони. З одного боку, у забудовника, як правило, є дозвільні документи на будівництво. З іншого — громада вибудовує свою позицію, посилаючись на містобудівну документацію, яка зазнала змін у силу тих чи інших обставин.

З огляду на це юридичній спільноті потрібно визначитися із відповідями на ряд концептуальних запитань:

1) як впливає зміна містобудівної документації на можливість продовжити забудову, якщо новою містобудівною документацією забудова в тому виді, в якому вона існувала раніше, більше не дозволяється?

2) як бути в ситуації, якщо земельна ділянка, на якій ведеться (або планується) будівництво, потрапила в зону охорони об’єкта культурної спадщини, об’єкта природно-заповідного фонду тощо?

3) які критерії враховувати, досліджуючи питання балансу інтересів територіальної громади та забудовника?

Надаючи власне бачення щодо поставлених вище запитань, ми вирішили зосередити свою увагу на чинному законодавчому полі України та судовій практиці, а також досвіді окремих зарубіжних країн.

Законодавство та судова практика

Українське законодавство небагатослівне в частині юридичних наслідків зміни містобудівної документації.

Так, відповідно до частини 2 статті 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (Закон), зміна функціонального призначення територій не тягне за собою припинення обмежень у використанні земель, а також припинення права власності або права користування земельними ділянками, які були передані (надані) у власність чи користування до встановлення нового функціонального призначення територій, а також не тягне за собою обов’язковості зміни виду цільового призначення земельної ділянки незалежно від того, чи належить цей вид до переліку видів цільового призначення, встановлення яких є можливим у межах такої зони. Забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Здавалося б, усе зрозуміло — при зміні функціонального призначення територій можна продовжувати користуватися земельною ділянкою відповідно до її цільового призначення. Тобто у такому випадку, по суті, закріплюється примат цільового призначення земельної ділянки над функціональним.

Разом із тим залишається відкритим питання, а яким чином при видачі містобудівних умов та обмежень (МУО) вказане правило буде враховуватись, якщо МУО «підтягують» ту інформацію, яка міститься в чинній містобудівній документації? На практиці матиме місце ситуація, за якої забудовник буде змушений у судовому порядку оскаржувати відповідні МУО.

Спірним питанням є і те, як застосувати положення частини 2 статті 24 Закону у разі, якщо (1) і раніше функціональне призначення не дозволяло здійснювати забудову чи (2) функціонального призначення не було в принципі через відсутність містобудівної документації. Вважаємо, в першому випадку забудовник не отримує право, передбачене частиною 2 статті 24 Закону, адже він не міг законно будувати і до введення відповідних змін. У свою чергу, у другому випадку доцільно ширше тлумачити ці положення, тобто охоплювати поняттям «зміна функціонального призначення» і його «появу» як таку.

Варто зазначити, що на рівні Верховного Суду (ВС) є лише поодинокі випадки застосування частини 2 статті 24 Закону.

Наприклад, Касаційний адміністративний суд (КАС) у складі ВС у постанові від 15 липня 2021 року у справі № 823/306/18, посилаючись на цю норму, визнав незаконним скасування будівельного паспорта (ДАБІ посилалась на те, що належна позивачу земельна ділянка належить до рекреаційної зони озеленення територій загального користування), оскільки цільовим призначенням земельної ділянки є будівництво та обслуговування житлового будинку, і зазначене цільове призначення існувало до внесення змін до містобудівної документації.

У свою чергу, у практиці Касаційного господарського суду (КГС) у складі ВС є справа № 910/14321/18, в якій оскаржувалася бездіяльність КО «Інститут Генплану м. Києва» в частині непроведення містобудівного моніторингу та відмови у внесенні змін до проєкту Генерального плану м. Києва в частині функціонального призначення земельної ділянки позивача (проєктом Генплану таке призначення суттєво змінювалося). У постанові від 9 червня 2021 року КГС ВС відзначив, що такий позов є передчасним, права позивача не можуть бути порушені з огляду на частину 2 статті 24 Закону, а належний захист прав позивача полягає в участі в громадських слуханнях щодо проєкту Генплану.

Окремо зазначимо, що подібних «ліберальних» положень чинне законодавство у випадку появи зон охорони об’єктів культурної спадщини, природно-заповідного фонду тощо не містить, чим повною мірою користуються контролюючі органи.

Зарубіжний досвід

В окремих зарубіжних правопорядках розроблені доктрини — vested rights та «естопель зонування», відповідно до яких за певних умов зміна містобудівної документації не впливає на можливість продовжувати забудову.

У США, наприклад, доктрина vested rights на рівні окремих штатів існує в трьох різних формах:

— The Majority Rule (vested rights забудовник отримує у разі наявності в нього дозволу на будівництво та здійснення значних витрат на будівництво);

— The Minority Rule (забудовник отримує «імунітет» від змін після отримання дозволу на використання землі, який у США передує дозволу на виконання будівельних робіт);

— The Early Vesting Rule (забудовнику достатньо розкрити інформацію про плановану забудову до отримання будь-яких дозволів).

Як бачимо, в США немає єдиного підходу до застосування доктрини «vested rights», і значною мірою він залежить від судової «правотворчості» конкретного штату.

Цікаво, що цю доктрину можна зустріти і в українській судовій практиці. Так, у постанові Чернівецького окружного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року у справі № ­824/376/19 суд послався на порушення vested rights позивача при прийнятті нового генерального плану, скасувавши його положення в частині земельної ділянки позивача. Це рішення залишив без змін КАС ВС постановою від 4 листопада 2020 року.

Концепція vested rights де-факто була застосована і на рівні Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Йдеться про справу «Будівельно-інвестиційна Група 1» проти України» (скарга № 56903/10, рішення від 17 грудня 2020 року), в якій забудовнику, котрий отримав дозвіл на виконання будівельних робіт, міська влада унеможливила подальше будівництво. ЄСПЛ визнав, що з огляду на отримання заявником дозволу були порушені його легітимні очікування на здійснення будівництва.

Як бути в майбутньому?

Проведений аналіз продемонстрував, що немає універсального вирішення поставлених нами запитань.

В українських реаліях, на нашу думку, потрібно впровадити концепцію The Majority Rule, коли отриманий дозвіл та значні витрати на проєкт, здійснені в розумні строки (а не 15—20 років після отримання дозволу), дійсно даватимуть захист забудовнику.

В інших випадках, коли забудовник, наприклад, перебував на стадії отримання вихідних даних, потрібно аналізувати новий режим земельної ділянки. Якщо користування в тому режимі, на який раніше розраховував забудовник, неможливе ні в якій формі, потрібно впроваджувати правило, за яким відповідний орган (як правило, місцева рада) буде зобов’язаний викупити відповідне право користування або ж саму земельну ділянку. Інакше буде законсервований стан, за якого власник/користувач земельної ділянки утримуватиме неліквідний актив, яким не зможе нормально розпорядитися.

У будь-якому разі врегулювання таких ситуацій не має бути категоричним, де забудовник та громада отримують або все, або нічого, і в кожному випадку держава має прагнути досягнення справедливого балансу.

ЗАВАНТАЖИТИ