Залог доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью является достаточно распространенным способом обеспечения обязательств должника, несмотря на сомнительную эффективность этого инструмента. До принятия в феврале 2018 года Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (Закон об ООО) законодательство Украины прямо не предусматривало возможности передачи доли в залог. Ситуация изменилась в связи с принятием Закона об ООО, в котором содержатся прямые ссылки на залог доли. Однако эффективность этого инструмента, к сожалению, остается под вопросом.

Риски обращения взыскания

Закон об ООО прямо предусматривает только один способ обращения взыскания на долю участника общества — продажу доли третьим лицам на основании исполнительного документа. В связи с тем что Закон об ООО не устанавливает других способов обращения взыскания (в частности, внесудебный), существует вероятность, что украинские суды будут принимать решения о том, что такие способы обращения взыскания противоречат положениям Закона об ООО. Кредиторы могут придерживаться позиции, что помимо норм Закона об ООО к залогу доли должны применяться общие нормы Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» (Закон об обеспечении требований кредиторов). Однако этот аргумент может быть отклонен судом на основании того, что Закон об ООО является специальным законом, который к тому же был принят позже, чем Закон об обеспечении требований кредиторов, и именно он предусматривает особенности обращения взыскания на долю участника в обществе. Поскольку Закон об ООО вступил в силу относительно недавно, судебная практика, касающаяся внесудебного обращения взыскания на залог доли, отсутствует. Для того чтобы решить потенциальную коллизию, необходимо внести изменения в Закон об ООО, предусматривающие возможность обращения взыскания на заложенную долю всеми способами, доступными залогодержателю согласно Закону об обеспечении требований кредиторов.

Регистрация нового участника

Другим проблемным аспектом, который следует принимать во внимание, является необходимость регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований. Для проведения регистрации изменений в составе участников общества, как правило, заявитель подает регистратору акт приема-передачи доли. Такой акт подписывается участником, передающим свою долю, и новым участником. Таким образом, для обращения взыскания на залог доли требуется содействие со стороны залогодателя, который может быть не готов к сотрудничеству в случае обращения взыскания на его долю. Во избежание блокирования залогодателем обращения взыскания необходимо внесение изменений в законодательство, согласно которым в рамках процедуры обращения взыскания на залог залогодержатель получит право (1) подписывать акт от имени залогодателя в случае продажи доли третьему лицу, (2) регистрировать себя участником общества на основании договора залога и уведомления о нарушении обеспеченного обязательства в случае принятия доли в собственность.

Преимущественное право других участников

По общему правилу участник общества имеет преимущественное право на приобретение доли у другого участника в случае ее продажи третьему лицу. В связи с этим при заключении договора залога доли в обществе с двумя и более участниками следует получить письменный отказ участников от преимущественного права. Однако в украинском законодательстве не предусмотрена процедура выдачи таких отказов. Также отсутствует судебная практика, подтверждающая, что отказ является достаточным основанием для неприменения преимущественного права. Таким образом, существует риск, что в случае спора законность такого отказа может быть оспорена или украинский суд проигнорирует отказ. Кроме того, поскольку в украинском законодательстве отсутствует концепция безотзывного отказа от преимущественного права, участник общества вправе в дальнейшем отозвать свой отказ. Если в уставе закреплен другой порядок осуществления преимущественного права, для минимизации риска залогодержатель может потребовать от залогодателя предусмотреть в уставе неприменение преимущественного права участников в случае передачи доли в залог и обращения взыскания на такой залог.

Решения, снижающие рыночную стоимость

Существенным риском для кредитора является принятие обществом решений, которые могут повлечь за собой уменьшение стоимости заложенной доли (например, «размытие» заложенной доли за счет увеличения уставного капитала и принятия в общество новых участников). Несмотря на то что договоры залога, как правило, содержат запрет на совершение подобных действий без согласия залогодержателя, обеспечить выполнение этого положения в принудительном порядке может быть проблематичным. Согласно Гражданскому кодексу Украины участник общества имеет право принимать участие в управлении делами общества в порядке, определенном в учредительных документах, а исключения могут быть установлены исключительно в законодательстве. Например, постановлением Высшего хозяйственного суда Украины от 17 июля 2012 года по делу № К17/135-11 залогодержателю было отказано в удовлетворении иска о признании недействительными решений общего собрания общества об увеличении уставного капитала и принятии новых участников в состав, которые в нарушение условий договора залога были приняты без согласия залогодержателя. По мнению суда, залогодержатель никоим образом не имел право влиять на голосование, поскольку принятие решений о вступлении нового участника и увеличении уставного капитала общества «является правом общества, которое не может быть ограничено, кроме случаев, предусмотренных законом».

Таким образом, залогодержатель оказывается незащищенным и лишается рычагов воздействия на залогодателя относительно принятия им решений, которые непосредственно влияют на предмет залога. Для того чтобы защитить залогодержателя от описанной ситуации, необходимы законодательные изменения, предусматривающие возможность в договорном порядке требовать от участников общества получения согласия залогодержателя на принятие определенных решений (например, об изменении устава, увеличении уставного капитала, принятии нового участника).

Регистрация залога

Залог доли, как и другие залоги, регистрируется залогодержателем в Государственном реестре обременений движимого имущества. Однако в случае регистрации нового участника в связи с продажей доли нотариусы не обязаны проверять наличие записи об обременении доли. Таким образом, не исключены ситуации, когда недобросовестный залогодатель совершит отчуждение своей доли вопреки запрету, установленному законодательством и договором залога. Продажа может быть оспорена, а залог по общему правилу будет следовать за долей даже в случае ее продажи. Однако такая ситуация в любом случае создаст проблемы для залогодержателя, которому придется защищать свои права в суде. Во избежание возникновения такой ситуации следует внести изменения в законодательство, обязывающие вносить информацию о залоге и запрете на отчуждение доли в соответствующие реестры.

Учитывая описанные риски, рекомендуем кредиторам не использовать залог доли как основной способ обеспечения своих требований и применять его как дополнительный инструмент обеспечения наряду с ипотекой, залогом имущественных прав на денежные средства, залогом акций или других ценных активов должника/компаний группы. Если для кредитора важна возможность получить контроль над обществом в случае неисполнения обязательств со стороны должника, советуем рассмотреть вариант залога доли/акций на «офшорном» уровне (если участником общества является иностранное юридическое лицо). Как вариант, в договор залога можно включить корпоративный договор и получить от залогодателя безотзывную доверенность, на основании которой залогодержатель впоследствии сможет осуществлять действия по обращению взыскания на заложенную долю. Однако опция заключения корпоративного договора также несет в себе риски, поскольку Закон об ООО напрямую не позволяет заключать корпоративный договор между участником общества и кредитором участника. Для минимизации риска признания корпоративного договора недействительным перед заключением договора залога залогодержатель может войти в состав участников общества с минимальной долей (это может быть 0,001 % доли).

Необходимы системные изменения

Чтобы залог доли стал эффективным способом обеспечения требования кредиторов, необходимы комплексные изменения в законодательстве Украины. Без таких изменений кредиторы будут лишены возможности удовлетворять свои требования путем взыскания на залог доли.

МИХАЙЛЕНКО Татьяна — старший юрист ЮФ AVELLUM, г. Киев,

ВОРОНОВА Анастасия — старший юрист ЮФ AVELLUM, г. Киев