Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Юридическая практика № 5 » Экспериментальная модель

Экспериментальная модель

В Украине грядет комплексная конкуренционно-антимонопольная реформа, которая требует серьезного концептуального осмысления новой модели правоотношений
Юристы считают, что бизнесу, прежде всего крупному, уже сейчас стоит позаботиться о построении системы антимонопольного комплаенса

Новая власть в Украине не могла оставить без своего реформаторского вмешательства весь массив конкуренционно-антимонопольных  правоотношений. Впрочем, за изменения профильного законодательства не единожды брались народные избранники предыдущих созывов Верховной Рады Украины, однако их попытки были неудачными или в процессе прохождения законотворческих стадий предлагаемый проект изменялся до неузнаваемости, вынуждая его инициаторов отказываться от своего детища.

В условиях парламентского монобольшинства провластной партии и в случае грамотного подхода к изменениям правового ландшафта есть весьма обоснованные ожидания, что конкуренционно-антимонопольная реформа наконец состоится. Комитет Верховной Рады Украины по вопросам экономического развития очертил масштабы грядущих изменений еще в конце 2019 года — и тогда цели выглядели весьма амбициозными: апогеем реформы должны стать изменения Конституции Украины. Авторы реформы условно разделили ее на четыре составляющих: конституционная реформа конкуренционной политики (усиление институциональной независимости и эффективности деятельности Антимонопольного комитета Украины (АМКУ); судебная реформа в сфере защиты конкуренции (создание специализированного суда в сфере конкуренции); реформа конкуренционного процесса (проверки бизнеса, доказательственная база, программы settlement, leniency, комплаенс-программы); образование, полномочия Постоянно действующей административной коллегии АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок и порядок принятия ею решений.

14 января 2020 года в Верховной Раде Украины зарегистрирован законопроект о внесении изменений в некоторые Законы Украины относительно конкуренционно-антимонопольной реформы № 2730, которая затрагивает три из четырех компонентов. Помимо народных депутатов Украины (Людмилы Буймистер, Дмитрия Наталухи и Роксоланы Пидласы) авторский коллектив законопроекта включает заместителя министра развития экономики, торговли и сельского хозяйства Украины Светлану Панаиотиди (которая длительное время работала в АМКУ), главу правления C.A.S.E.S. International (ранее — Фонд развития конкуренции) Сергея Цивкача и главу экспертного совета C.A.S.E.S. International Александра Мельниченко.

Лед тронулся

«Законопроект охватывает как определенные элементы конкуренционной политики и правоприменения, так и вопросы «дизайна» АМКУ как одного из ключевых органов, реализующих конкуренционную политику», — комментирует законопроект № 2730 Александр Нагорный, советник Sayenko Kharenko. Он полностью поддерживает инициативу относительно начатой работы над реформой, ведь базовые законы в сфере защиты конкуренции и институциональных основ (Закон Украины «О защите экономической конкуренции» и Закон Украины «Об Антимонопольном комитете Украины») фактически были неизменными на протяжении почти 20 лет.

В числе самых важных позитивных новаций г-н Нагорный называет прежде всего передачу функций органа обжалования в сфере публичных закупок специальной Комиссии по рассмотрению жалоб, которая создается и действует в АМКУ. «Такой шаг должен снять чрезмерную нагрузку с членов АМКУ и будет содействовать более глубокому их погружению вместе с соответствующими подразделениями АМКУ в исследование непосредственно вопросов защиты конкуренции, что в целом должно повысить эффективность деятельности Комитета и качество решений», — прогнозирует комментатор.

Еще одной значительной новацией, по словам советника Sayenko Kharenko, является так называемая демонополизация самого АМКУ путем лишения его исключительных прав на проведение исследования рынков, определения их пределов, а также монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке, установления нарушений конкуренционного законодательства. «Это позволит сделать существенные шаги в развитии практики восстановления нарушенных прав лиц непосредственно в судах, в том числе и относительно возмещения вреда, причиненного нарушением законодательства о защите конкуренции», — полагает Александр Нагорный. Впрочем, он добавляет, что для массового применения такого механизма восстановления прав должен быть создан институт групповых исков, однако отсутствие такого института не умаляет важности такой «демонополизации», более того, в условиях, когда АМКУ получает право не начинать расследование, когда соответствующее нарушение ощутимо не влияет на конкуренцию.

«Не менее важным также является введение обязанности АМКУ указывать еще в представлении, составляемом по результатам расследования дел о нарушении, размер соответствующего дохода (выручки) субъекта хозяйствования, объединения, который положен в основу расчетов размера штрафа, а также заключение о степени тяжести нарушения, длительности и масштабе нарушения, наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств по делу. Это позволит ответчикам существенно повысить качество защиты своих прав перед АМКУ и в целом содействовать прозрачности и предсказуемости решений Комитета», — считает г-н Нагорный.

Партнер Asters Александр Вознюк в целом оценивает инициативу № 2730 положительно. Таких предложений в законопроекте довольно много, и их следует поддерживать. «Это касается, в частности, положений о возмещении вреда, причиненного нарушениями конкурентного законодательства, об улучшении программы освобождения от ответственности и смягчения ответственности за содействие в раскрытии и доказывании картелей, введении института урегулирования в делах об антиконкурентных нарушениях и, конечно же, о реализации права на эффективную защиту в суде, включая специализированный суд для решения частных и публичных споров в этой сфере. Это наиболее важные положения законопроекта», — считает г-н Вознюк. Он обращает внимание, что некоторые из предложений были взяты из законопроекта № 6746, принятого парламентом предыдущего созыва, но этот документ с предложениями Президента Украины не успели вынести на голосование.

Александр Алексеенко, партнер MARCHENKO PARTNERS, солидарен с коллегами и в целом позитивно отзывается об инициативе: «Изменения в антимонопольном законодательстве уже давно назрели, и, соответственно, законопроект № 2730 относительно конкуренционно-антимонопольной реформы можно лишь приветствовать». Если отбросить системные вопросы формирования состава АМКУ, практического обеспечения независимости АМКУ и оценить законопроект с точки зрения бизнеса, то наиболее важные изменения, по его мнению, лежат в плоскости, во-первых, введения абсолютно нового института урегулирования споров между АМКУ и бизнесом (settlement), во-вторых, закрепления методики расчета штрафов в качестве нормативно-правового акта, в-третьих, судебной реформы в сфере конкуренции, а именно — создания специализированного суда в сфере конкуренции.

«Нельзя не отметить попытку перезапуска программы по освобождению от ответственности (leniency), без адекватной работы которой ожидать эффективной борьбы с картелями довольно наивно. Неизбежным позитивом в случае принятия законопроекта выглядит также толчок к широкому распространению антимонопольных комплаенс-программ», — обращает внимание г-н Алексеенко.

На вопросе создания специализированного суда остановимся детальнее.

Специальный суд

По всей видимости, «интеллектуальным делам» придется поступиться своей «монополией» в Высшем суде по вопросам интеллектуальной собственности (ІР-суд). Через день после подачи основного законопроекта (№ 2730) был зарегистрирован весьма лаконичный проект № 2742 о внесении изменений в статью 31 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» относительно видов и состава высших специализированных судов. В случае принятия этого законопроекта ІР-суд будет называться Высшим судом по вопросам интеллектуальной собственности и экономической конкуренции (над аббревиатурой еще придется поработать). А основным законопроектом № 2730 расширяется компетенция этого суда путем внесения изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины.

Примечательно, что два законопроекта будут рассматриваться разными комитетами: вопрос изменения профильного судейского законодательства входит в компетенцию Комитета по вопросам правовой политики, а конкуренционно-антимонопольная реформа будет одобряться Комитетом по вопросам экономического развития. Такой «законопроектный шпагат» является весьма нетипичным для законотворческого процесса.

Итак, документом № 2730 предлагается расширить компетенцию специализированного суда, включив в его обязанности рассмотрение дел по спорам, возникающим из отношений, связанных с применением конкуренционного законодательства, в части проведения исследования рынка, определения пределов товарного рынка, а также положения, в том числе монопольного (доминирующего), субъектов хозяйствования на этом рынке, а также по спорам, касающимся нарушения конкуренционного законодательства, наложения или изменения размера штрафа за нарушение конкуренционного законодательства, возмещения вреда, причиненного нарушением конкуренционного законодательства. Другая категория дел — представления главы АМКУ о предоставлении разрешения на проверку субъекта хозяйствования, объединении в исследованиях или расследовании органа АМКУ относительно конкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением на рынке.

Вместе с тем следует напомнить, что количество судей ІР-суда и его Апелляционной инстанции уже определено, а конкурс предыдущей каденцией Высшей квалификационной комиссии судей Украины для замещения вакансий этого суда завершен на 2/3. Возникает ряд риторических вопросов: будет ли состав ІР-суда доукомплектовываться дополнительными штатными единицами и уже с учетом этого количества вакансий проводиться отдельный конкурс? Или кандидаты, которые уже прошли первый этап квалификационного оценивания, сдав экзамен, будут вынуждены участвовать в новом конкурсе ввиду новой специализации?

Напомним, что концепт создания отдельного конкуренционного суда в свое время обсуждался рабочей группой по вопросам развития законодательства об организации судебной власти и осуществлении правосудия Комиссии по вопросам правовой реформы. Судебные реформаторы предлагали создать новый Высший специализированный суд по вопросам защиты конкуренции в качестве суда первой инстанции по рассмотрению антимонопольных дел, дел по вопросам недобросовестной конкуренции, в том числе в сфере международной торговли с участием антимонопольных органов, Межведомственной комиссии по международной торговле с окончательным апелляционным пересмотром его решений Кассационным хозяйственным судом в составе Верховного Суда (ВС).

Как видим, модель, предложенная судебными реформаторами, отличается от модели, рожденной в стенах Комитета Верховной Рады Украины по вопросам экономического развития. И если о выборе модели суда еще ведутся дискуссии, то о необходимости и целесообразности такого суда говорят все реже.

Комплексность не беда

Но вернемся к комплексной реформе. Примечательно, что текст законопроекта № 2730 является достаточно объемным. А в большом стоге сена, как известно, прятать иголки надежнее. А можно ли спрятать целые «подводные камни»? Юристы наших опасений не разделяют.

«Скорее всего, комплексность и объем такой законодательной инициативы можно отнести к ее преимуществам, — комментирует Александр Алексеенко. — Слишком уж много накопилось вопросов, которые требуют не просто доработки и шлифовки, а полноценного нового регулирования. И если очевидных «подводных камней» пока все еще не наблюдается, то существуют опасения, что новые нормы законодательства, направленные на решение определенных проблем (например, касающихся солидарной ответственности по санкциям АМКУ как продавца, так и держателя актива), не будут эффективно действовать из-за недостаточной проработки». В то же время комментатор отмечает открытость авторов к обсуждению замечаний и предложений по усовершенствованию законопроекта. «Не ясной является перспектива применения возможного нового порогового критерия для получения разрешения АМКУ на концентрацию, а также непонятно, как повлияет такая новинка на загруженность Комитета», — обращает внимание партнер MARCHENKO PARTNERS.

Александр Нагорный добавляет, что за последние 20 лет сейчас впервые появился шанс, когда можно внести комплексные изменения в законодательство о защите конкуренции. «За прошедшее время произошел целый ряд реформ как на уровне соответствующего законодательства Европейского Союза, так и на уровне отдельных стран, в частности Германии, наработана практика и массив разъяснений, определенную стандартизацию приобрело регулирование частноправовой сферы защиты прав, групповых исков, создана практика Европейского суда по правам человека, что также имеет ощутимое влияние на правоприменительную деятельность органов относительно защиты конкуренции»,— перечисляет г-н Нагорный.

И сегодня в Украине, продолжает комментатор, собралась критическая масса вопросов относительно конкуренционной сферы, которые должны быть решены, в частности, путем реформы конкуренционного законодательства. «Законопроект охватывает значительную часть вопросов, требующих урегулирования. В то же время некоторые вопросы пока находятся на стадии разработки или обсуждения, например относительно усовершенствования материальных норм, которые непосредственно определяют нарушения законодательства (антиконкурентные согласованные действия, злоупотребление доминирующим положением и рыночной властью и т.д.)», — акцентирует внимание юрист.

Александр Нагорный все же считает, что некоторые нормы законопроекта нуждаются в доработке при дальнейшем прохождении законопроекта в парламенте. Он имеет в виду институт освобождения от ответственности, законопроектом № 2730 такие нормы распространяются только на отдельные случаи картелей. Кроме того, отдельного внимания требует предложенная отмена института рекомендаций АМКУ, выполняющих превентивную функцию, когда АМКУ чувствовал необходимость скорректировать определенные отношения в конкуренции и вправе был не начинать дело о нарушении или закрыть его без наложения штрафов, если субъекты выполняли рекомендации Комитета.

Александр Вознюк к комплексности документа относится осторожно. «Если под комплексностью понимать системность, это, конечно, преимущество. Но системность требует серьезного концептуального осмысления новой выстраиваемой модели правоотношений, а для изучения предмета и тщательной отработки всех элементов необходимо время, иначе такая (в кавычках) система может оказаться внутренне несогласованной и не сойтись с пазлами внешнего правового регулирования», — предостерегает партнер Asters.

«Мне кажется, сейчас важно не спешить, поскольку в конечном итоге качество правового регулирования важнее демонстрации такого намерения. А законопроект оставляет еще довольно много возможностей для работы над ним. В первую очередь это положения о формировании и обеспечении независимости АМКУ, к которым как по сути, так и в контексте их согласованности с Конституцией Украины возникают вопросы. Это также и обеспечение принципа пропорциональности в полномочиях АМКУ, и гарантии защиты прав лиц, в отношении которых могут начинаться или будут осуществляться расследования и применяться санкции», — весьма резонно замечает г-н Вознюк.

Бизнес во внимании

Как же данная инициатива скажется на бизнесе?

«У АМКУ появится больше инструментария для проведения эффективных расследований и принудительного исполнения своих решений, в том числе в отношении крупных рыночных игроков. Есть надежда, что новое регулирование позволит по-настоящему вдохнуть жизнь в институт взыскания ущерба, причиненного нарушениями антимонопольного законодательства, давно работающий в развитых юрисдикциях. Если в законе все-таки будет закреплена презумпция ущерба в связи с жесткими нарушениями, то это может отразиться на бизнесе, занимающем доминирующее положение на рынках и нередко им злоупотребляющим», — считает Александр Алексеенко.

Бизнесу, прежде всего крупному, подытоживает комментатор, уже сейчас стоит позаботиться о построении системы антимонопольного комплаенса.

«Законопроект определенным образом усовершенствует механизм недопущения монополизации рынков. Вместе с определенной либерализацией в сфере контроля за концентрациями нормы законопроекта наследуют современные подходы, которые уже появились, к примеру, в законодательстве Германии и Австрии, а также разрабатываются на уровне ЕС. Таким образом, законопроект не отменяет контроля над крупным бизнесом, но делает такой контроль более современным и объективным», — убежден Александр Нагорный.

В этом контексте советник Sayenko Kharenko также обращает внимание на то, что законопроект распространяет право АМКУ принять решения о принудительном делении не только в случае злоупотребления субъектами монопольным положением, но и в случае осуществления антиконкурентных согласованных действий. Важным также, по его словам, является введение солидарной ответственности участников картелей за причиненный вред, что повышает шансы на его возмещение лицам, чьи права нарушены.

Александр Вознюк призывает не отождествлять монополию и крупный бизнес. Крупный бизнес и монополия — это далеко не одно и то же. К сожалению, в силу определенных причин в обществе сложились искаженные стереотипы о крупном бизнесе, конкурентном рынке, монополии и назначении Комитета. Крупный бизнес не является монополией и зарабатывает в конкурентных условиях, как и мелкий. Больше лишь потому, что он больше. Монополии же регулируются, и это не в компетенции Комитета. В действительности не в этом проблема, а в низких зарплатах, низком уровне развития экономики. А это чувствительный вопрос для электората, поэтому данная проблема всегда провоцирует политическое влияние на Комитет с целью вмешательства в деятельность рынка для давления на цены под видом борьбы с монополией, картелями и тому подобное. Я вижу скорее проблему в этом», — делится мыслями г-н Вознюк.

Антимонопольный комитет Украины, по его убеждению, должен защищать конкуренцию как рыночный механизм, способствующий эффективному развитию рынков и получению потребителями выгоды, а не защищать отдельных конкурентов, не пытаться управлять ценами. «На обеспечение такого подхода должна быть направлена реформа. И именно этого от нее ждет бизнес», — резюмирует Александр Вознюк.

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 Comments
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: