В условиях сложной экономической и политической ситуации на Украине приток иностранных инвесторов, который был и без того скромным, и вовсе прекратился. Безусловно, Украина не исчезла из сферы интересов иностранных инвесторов, но все стратегические решения будут приниматься только после стабилизации ситуации в стране. Немаловажную роль будет играть курс, выбранный новой властью, и то, настолько успешно ею будут реализовываться озвученные недавно планы. Хочется надеяться, что новое руководство страны извлекло уроки из прошлого и сможет реализовать назревшие реформы.

Вместе с тем на фоне спада интереса иностранных инвесторов к Украине в последнее время все больше украинских компаний стали задумываться о выходе на международные рынки. Для одних это стало закономерным результатом развития, для других — попыткой защититься от коррупционного давления на Украине. В любом случае и те, и другие, принимая решение развивать бизнес за рубежом, сталкиваются с вопросами, как правильно выстроить холдинговую структуру и с какими сложностями придется иметь дело на этом пути. Одним из элементов построения такой структуры является создание или приобретение холдинговой компании за рубежом.

Консервативный подход

В большинстве случаев, когда основной целью создания холдинговой компании за рубежом является оптимизация налогообложения, выбирают серые схемы получения контроля над такой компанией. Нет смысла подробно их описывать, но все они сводятся к главной цели — обходу законодательного требования о получении индивидуальной лицензии Национального банка Украины на инвестирование за рубеж.

По таким схемам работает много украинских компаний, и на определенном этапе это не вызывает никаких проблем.

Однако если компания планирует стать публичной, то есть, например, осуществить IPO или разместить еврооблигации, история создания холдинговой компании станет предметом пристального внимания со стороны внешних консультантов. В таком случае обход законодательства при создании компании за рубежом может быть расценен негативно, что повлияет на успешность размещения ценных бумаг.

Естественно, далеко не всегда компания создается сразу под публичный проект. Поэтому очень часто прозрачности и легитимности получения контроля над такой компанией на начальном этапе не уделяется должного внимания. Иногда это приводит к тому, что в процессе подготовки к публичной сделке приходится перекраивать холдинговую структуру, чтобы все формальные требования законодательства были соблюдены и компания соответствовала требованиям инвесторов. Нам уже неоднократно приходилось сталкиваться с такой ситуацией, поэтому мы советуем: если есть хотя бы теоретическая вероятность того, что в будущем компания станет публичной, необходимо придерживаться максимально консервативного подхода и получать индивидуальную лицензию на инвестирование за рубеж.

Необходимость получения такой лицензии предусмотрена подпунктом «е» пункта 4 статьи 5 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля».

Порядок выдачи лицензии установлен Инструкцией о порядке выдачи индивидуальных лицензий на осуществление инвестиции за рубеж, утвержденной постановлением правления Национального банка Украины (НБУ) № 122 от 16 марта 1999 года.

Согласно этой Инструкции, инвестицией за рубеж является валютная операция, которая предполагает внесение субъектами инвестиций валютных ценностей в объекты инвестиций за рубежом с целью получения прибыли или достижения социального эффекта.

Интересно отметить, что определение понятия «социальный эффект» в законодательстве никак не закреплено. И если с таким критерием инвестиции за рубеж, как получение прибыли, все более-менее ясно, то достижение социального эффекта является очень расплывчатым критерием и в отдельных случаях дает возможность утверждать, что приобретение объекта за рубежом не является инвестицией за рубеж. Как правило, это касается физических лиц и их операций, не связанных с предпринимательской деятельностью.

Также следует отметить, что для признания валютной операции инвестицией за рубеж не обязательно, чтобы валютные ценности перечислялись за рубеж с Украины. Инвестицией будет считаться и перечисление средств за объект за рубежом со счета резидента Украины, открытого в иностранном банке. Такие операции являются редкостью, но все же имеют место. Как правило, они связаны с желанием инвестора избежать валютного риска, связанного с обязательной продажей валютных поступлений на Украине и необходимостью покупки валюты для осуществления инвестиции за рубеж. В этом случае необходимо также получать индивидуальную лицензию на размещение валютных ценностей на счетах за пределами Украины.

Получить лицензию

В 2013 году условия выдачи лицензий на инвестирование за рубеж менялись дважды. Первое изменение было связано с либерализацией законодательства и отменой требования о необходимости получения НБУ выводов специальных органов по борьбе с организованной преступностью (СБУ и МВД) в случае обращения за индивидуальной лицензией на осуществление валютных операций. Отмена этого требования привела к тому, что в течение определенного периода времени (до 5 ноября 2013 года) для получения лицензии не требовалось предоставлять документы, подтверждающие происхождение средств, за счет которых осуществляется инвестиция, и фактически отсутствовал контроль за соответствием суммы инвестиции реальной стоимости объекта инвестиции. Безусловно, это открывало путь к злоупотреблениям и бесконтрольному выводу валюты с Украины. Поэтому в сентябре 2013 года НБУ дополнил Инструкцию и существенно расширил перечень документов, необходимых для получения лицензии.

Теперь желающие получить лицензию должны предоставить в НБУ, помимо прочего, справку об исполнении обязательств по уплате налогов и сборов (для юридических лиц), а также отчет об оценке рыночной стоимости объекта инвестиции. При этом сумма инвестиции не может превышать рыночную стоимость объекта инвестиции, указанную в отчете об оценке.

Кроме того, инструкция была дополнена пунктом о том, что при необходимости НБУ имеет право запросить у инвестора и дополнительные документы.

Новые требования к перечню предоставляемых документов могут вызвать сложности на практике. Например, открытым остается вопрос о том, по какому именно законодательству следует определять полномочия лица на осуществление оценки объекта инвестиции. Логично предположить, что поскольку объект инвестиции расположен за рубежом, то и оценивать его должен иностранный оценщик, полномочия которого определяются исходя из законодательства его юрисдикции. Однако прямо в Инструкции это не указано, что дает возможность НБУ потребовать акт оценки, подготовленный украинским субъектом оценочной деятельности. В некоторых случаях это может значительно усложнить процесс получения лицензии.

При осуществлении портфельной инвестиции инвестор может столкнуться еще с одной проблемой, которая вызвана тем, что нормы Инструкции не соответствуют условиям современного зарубежного фондового рынка. Имеется в виду то, что для получения лицензии необходимо указать счет владельца объекта инвестиции, на который будет осуществлена оплата за объект инвестиции. Такой счет является обязательным реквизитом лицензии. Но при приобретении ценных бумаг на зарубежном фондовом рынке указать счет, на который будет осуществляться оплата за ценные бумаги, не всегда возможно, так как приобретение осуществляется через посредника на бирже у неопределенного круга лиц. Этот нюанс следует обязательно учитывать, принимая решение инвестировать в акции иностранных компаний непосредственно с Украины.

Описанные сложности всегда отпугивали украинские компании и граждан от инвестирования за рубеж напрямую с Украины. Однако в последнее время мы видим усиливающуюся тенденцию к построению максимально прозрачных корпоративных структур и увеличивающийся спрос на получение индивидуальных лицензий в НБУ.

 

ПЛОТНИКОВ Александр — советник, руководитель практики банковского и финансового права АО Arzinger, г. Киев