Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Выпуск №5 (788) » Повесть арбитражных лет

Повесть арбитражных лет

Украина является лучшей площадкой для начала новых преобразований в сфере международного права и арбитража

Ирина НАЗАРОВА,
управляющий партнер АФ ENGARDE, программный координатор «Kiev Arbitration Days 2012: мыслить глобально!»

Второй год подряд в Киеве под эгидой Ассо­циации юристов Укра­ины проходит ежегодная конференция в сфере международного арбитража — «Kiev Arbitration Days 2012: мыслить глобально!». Конференция стала площадкой, где украинские юристы обмениваются опытом со своими коллегами со всего мира. Мне, как инициатору и организатору данного мероприятия, очень приятно отметить, что Kiev Arbitration Days становятся все более популярными среди украинских и иностранных юристов. В этот раз в ней приняли участие 150 юристов из 19 стран.

В процессе общения с иностранными коллегами, как на заседаниях конференции, так и в ее кулуарах, украинским участникам стало очевидным, насколько высоко ценят украинскую правовую школу в мире, а также насколько большим является вклад Украины, украинцев и украинских университетов в развитие и становление современной системы международного права. Ведь недаром выпускники наших юридических факультетов становились авторами Всеобщей декларации прав человека, конвенции о морском праве, разработали понятие «геноцид», были выдвинуты кандидатами на получение Нобелевской премии мира, возглавляют Международный суд ООН. Считаю, что эти достижения должны вдохновлять всех нас, украинских юристов, независимо от того, практикуем ли мы в качестве адвокатов, судей, прокуроров или работаем в других сферах нашей профессии.

Такое уважительное отношение иностранных коллег к украинской школе права было изложено в выступлении нашего мексиканского коллеги Луиса Гонзалеса Гарсии, который представлял на Kiev Arbitration Days 2012 лондонское адвокатское бюро Matrix Chambers. С согласия автора разрешите представить вашему вниманию перевод его выступления (с некоторыми сокращениями).

Обсуждая будущее арбитража на терри­тории Укра­и­ны, невозможно обойти стороной вопрос эволюции международного права.

Украина за время своего существования сделала немалый вклад в развитие международного права, подтверждением чему служит ряд интересных фактов.

Само по себе географическое положение Украины является уникальным. С политической точки зрения она была и остается наиболее важным регионом для России, а для Европы — ее последним бастионом на Востоке. В связи с этим государство все время зажато в тисках между двумя самыми крупными игроками региона. Сложно вспомнить другую такую страну в мире, имеющую столь же привилегированное и в то же время неудобное расположение.

Нельзя не отметить влияние истории Украины, насчитывающей не одно столетие, на развитие международного права в целом. Стоит остановиться на одном из самых бурных периодов ее существования — ХХ веке, во многом повлиявшем на становление транснациональных правоотношений во всем мире. Только за период с 1914 по 1945 года Украина успела побывать под флагами Австрии, России, Польши, а затем — Западно-Украинской Республики, Германии, а затем уже Советского Союза. Кроме того, украинское государство за достаточно короткий промежуток времени успело побыть частью девяти государств, а также было вовлечено не в одну войну.

Именно начало ХХ века обозначило Украину как «кузницу» великих юристов-международников.

Луи Зон. Глобальный мир

Одним из самых ярких представителей того периода можно считать Луи Зона, рожденного во Львове 1 марта 1914 года. Г-н Зон изучал право в университете Яна Казимира — известном сегодня как Львов­ский нацио­нальный университет имени Ивана Франко — и закончил его в 1939 году. Позже, по приглашению профессора права из Гарвардского университета, прочитавшего одну из его работ, Луи Зон переезжает в Соединен­ные Штаты, где становится исследователем в этот учебном заведении. Там он стал ассистентом Менли Хадсона, судьи Постоян­ной палаты международного правосудия в Гааге. В конце Второй мировой войны, будучи уже профессором, Луи Зон принимает участие в разработке законодательного акта об основании Международ­ного Суда ООН, а в 1958 году становится соавтором книги «Глобальный мир через всемирное право» («World Peace through World Law»). В 1977 году профессор выступает делегатом конференции ООН, на которой разрабатывалась Конвенция по морскому праву, принятая Генеральной Ассамблеей в 1982 году.

Луи Зон попал в историю как международный юрист, который всю свою жизнь посвятил борьбе за разоружение, права человека и увеличение полномочий ООН.

Рафаэль Лемкин. Вне геноцида

Еще одним выдающимся юристом, которого «открыла миру» Украина, был Рафаэль Лемкин. Он приехал во Львов в 1920 году изучать филологию в университете Яна Казимира. Уже тогда г-н Лемкин владел девятью языками и мог читать на четырнадцати. Только после зачисления в университет он решил изучать право, где в 1926 году получил докторскую степень. В октябре 1933 года, на V Конференции по унификации уголовного права, Рафаэль Лемкин представил свои идеи о признании двух новых видов преступлений в международном праве: преступления варварства (запрет истребления путем массовых убийств, погромов или экономической дискриминации) и преступления вандализма (разрушение произведений культуры и искусства). В 1944 году ученый опубликовал работу «Правление государств «Оси» в оккупированной Европе» («Axis Rule in Occupied Europe»), в которой предложил термин «геноцид» для описания преступления, названного Уинстоном Черчиллем «преступление без названия». Именно благодаря его стараниям в 1948 году это преступление признали незаконным согласно Кон­венции о геноциде. В 1950, а потом в 1952 году г-н Лемкин был номинирован на получение Нобелевской премии мира.

Также Рафаэль Лемкин принимал участие в работе Международного военного трибунала в Нюрнберге над нацистскими преступниками как советник главного обвинителя. Но, наверное, наиболее значительным было его противостояние коммунистической атаке на Украину во время Большого голодомора 1930-х годов, к которому он применил понятие «советский геноцид на Украине». Он был первым международным юристом, рассматривающим украинскую трагедию «не просто как случай массового убийства», а как проявление геноцида в отношении не только отдельной группы людей, но также культуры и народа.

Герш Лаутерпахт. Один из лучших

Одним из самых известных украинцев среди юристов-международников является Герш Лаутерпахт, родившийся в г. Жовкве, всего в нескольких милях от Львова. Он, как и многие другие специалисты в области международного права, получал образование в университете Яна Казимира. В 1933 году в возрасте 36 лет он написал книгу «Функ­ция права в международном сообществе» («The Function of Law in the International Community»), которая считается одной из лучших работ в сфере международного права. Позже стал профессором международного права в Кембриджском университете и членом Комиссии международного права ООН, а также судьей Международного суда ООН. Без преувеличения его можно назвать величайшим юристом-международником ХХ века.

Владимир Корецкий. Большое сердце

Еще одним знаменитым юристом-международником был Владимир Корецкий, родившийся в 1890 году в г. Днепропетровске, получивший образование в Харьковском университете. Он был юридическим советником советской делегации на І Сессии Гене­раль­ной Ассамблеи ООН и последующих, а также на І Парижской мирной конференции в 1946 году. Юрист был членом Комис­сии международного права ООН, а также судьей Международного Суда ООН с 1961 по 1970 год, а с 1968 года — Вице-пре­зидентом этого суда. Также г-н Корецкий был членом Постоян­ного арбитражного суда, является автором более 50 работ и статей по публичному и частному международному праву и общей истории государства и права, а также одним из авторов документа, который позже стал известен как Все­общая декларация прав человека.

Петер Томка. Судья ООН

Более современный юрист, хотя и не украинского происхождения, — Петер Томка, который в 1982 году учился на факультете международного права и международных отношений в г. Киеве. Он был членом (1999-2003 годы), вторым вице-председателем (2000 год), а также Председателем (2001 год) Редакцион­ного комитета Комис­сии по ­международному праву ООН. С 2003 года и по сей день г-н Томка является судьей Между­народного Суда ООН, а с 2012 года еще и Президентом этого суда.

Было ли что-то особенное в украинской атмосфере, вдохновлявшее юристов на активные действия по развитию международного права, — сложно сказать. Ясно одно: Украина сделала уникальный вклад в создание современного международного правопорядка.

Расширение границ

Без сомнения, Герш Лаутерпахт был одним из главных архитекторов международного права ХХ века. Напомним, что в 1933 году он написал одну из самых важных книг по международному праву — «Функция права в международном сообществе». Профессор Лаутерпахт настаивал, что не существует такого спора, который не может быть передан на рассмотрение в международный суд, поэтому он популяризировал международный арбитраж как наиболее удачный способ разрешения споров. Однако в 1933 году международное право рассматривалось юридическим сообществом как система отношений между государствами и касалось узкой сферы таких отношений, а также ограниченного количества транснациональных споров. В то время было абсолютно логичным использование источников права, находящихся сейчас в статье 38 Устава Международного суда ООН, которая делает особый акцент на роль «международного права обычаев», роль правил толкования международных соглашений, которые теперь отражены в статье 31 Венской Конвенции и на роль не имеющих обязательной силы судебных и арбитражных решений в международном праве. Такая система имела смысл, когда споры существовали между одними и теми же игроками (государствами). В этой системе судебного разрешения споров имело значение не то, кто проиграет, а то, как проиграет, поэтому постоянный игрок вряд ли будет отстаивать радикальные или агрессивные точки зрения о законодательстве. Поэтому такая модель разрешения споров была очень эффективным механизмом контроля за вынесением международных судебных решений.

Однако с 1933 года международный правовой порядок изменился. Сейчас стало определенно понятно, что международное сообщество — это не только сообщество государств. Корпорации, частные лица, неправительственные организации (Международ­ный Красный Крест, например, в области международного гуманитарного права) и международные организации (Европейский Союз) — все они теперь являются активными участниками формирующегося ­международного правового порядка. Сегод­ня участники международных договорных отношений также испытывают фрагментацию международного права, недостаточную унификацию и в то же время увеличение объема транснациональных споров.

Арбитражный ветер перемен

Оскар Уайльд говорил, что правда редко бывает чистой и никогда не бывает простой. То же самое можно сказать и о международном инвестиционном праве. Не­однозначность языка инвестиционных соглашений и противоречивые решения по одинаковым вопросам влияют не только на восприятие системы, но и на международный правопорядок. Можно предположить, что именно недостаточная определенность законодательства о защите инвестиций является системной проблемой, требующей немедленного решения.

Ответственность за отсутствие такой определенности не может быть возложена исключительно на арбитров, двусторонние инвестиционные договоры и тем более на Кон­венцию Между­народно­го ­цент­ра по урегулированию инвестиционных споров. Инвести­цион­ный арбитраж является продуктом международного публичного права и как таковой становится жертвой сильных и слабых сторон в процессе разрешения споров. На такой вид арбитража имеют огромное влияние два элемента международного разрешения споров: (1) подход, в соответствии с которым каждый случай рассматривается в индивидуальном порядке, и (2) правила интерпретации.

Во-первых, важность непрецедентной силы арбитражных решений постоянно повторяется, решение за решением, именно они и создают закон. Никто не может отрицать того, что принципы, которые заложены и применяются в конкретных случаях, повсеместно имеют огромную силу. Как отмечает профессор Вон Лове, судебное или арбитражное решение максимально приближено к законодательству. И все же юристы-международники, кажется, безразличны к последствиям противоречивых решений. Может быть, потому, что инвесторы не считают себя постоянными игроками в инвестиционном арбитраже?

Во-вторых, речь идет о том, как трибуналы интерпретируют договоры. Так, лорд Мэнсфилд, английский судья в XVIII веке, дал известный совет вновь назначенному колониальному губернатору: «Подумайте о том, чего, с вашей точки зрения, требует справедливость, и примите соответствующее решение. Но никогда не оглашайте ваши аргументы, поскольку ваше решение, вероятно, будет правильным, а ваши аргументы, безусловно, окажутся неправильными».

На практике мы видим, что статья 31 Венской Конвенции часто используется арбитражными трибуналами скорее просто для пояснения своих решений и исполнения того, что они считают правильным, чем для чтения положений договора и предоставления юридических обоснований.

Несколько странным кажется тот факт, что инвесторы, не принимавшие участия в переговорах о заключении международного договора, могут утверждать перед трибуналом об истинных и общих намерениях государств в момент проведения переговоров по тому или иному пункту договора. Существует же вероятность, что истинного намерения относительно содержания и объема никогда и не было, например, в отношении пункта о режиме наибольшего благоприятствования? Ведь может быть и так, что этот пункт на самом деле никогда не обсуждался в ходе переговоров, и, хотя государства согласились относительно этого принципа, у них могли быть разные представления о содержании или объеме пункта. Или взять, например, umbrella clause («зонтичные» оговорки). Было высказано предположение, что существует не одно или два «зонтичных» положения, а до восьми различных. Также существует мнение, что это зависит от конкретных формулировок, использованных в международном договоре. Как отметил профессор Лове, трудно поверить, что государства будут сознательно разрабатывать отдельный пункт с целью достижения совершенно различных результатов.

При этом нельзя говорить, что правила интерпретации в инвестиционном арбитраже бесполезны. Они нужны, но их эффективность ограничена. Чтобы решить спор, недостаточно только применения правил к фактам или личного мнения к арбитражным делам. Здесь важно, смогут ли арбитры принять решение, исходя из позиций справедливости, и предоставят ли они достаточные основания для своего решения.

Возможно, настало время сделать шаг и приложить усилия для заключения многосторонней конвенции по иностранным инвестициям.

В качестве альтернативы, во избежание резких изменений в системе, стоит подумать о создании экспертного органа по вопросам международного инвестиционного права, который может быть создан по образцу Комиссии международного права Генеральной Ассамблеи ООН. Задачей такого экспертного органа будет выявление и анализ противоречивых подходов к вопросам защиты инвестиций (например, определение инвестиций, справедливого и равноправного режима и «зонтичных» оговорок). Подобным анализом уже занимаются многие ученые, но их выводы не имеют такого влияния и не являются исчерпывающими. Предлагаемая комиссия по международному инвестиционному праву может сделать исследование, которое будет передано Генеральной Ассамблее ООН, и далее каждый трибунал будет решать самостоятельно, какой вес придавать таким докладам. Это позволит создать определенный механизм контроля над вопросами противоречивого прецедентного права и внесет определенность в законодательство о защите инвестиций.

Для достижения желаемого необходимо рассматривать указанную проблематику в долгосрочной перспективе. Поэтому нужно мыслить глобально! И, если посмотреть на историю, то не может быть лучшего места для начала преобразований, чем здесь, на Украине!

ГАРСИЯ Луис Гонзалес — член АО Matrix Chambers, г. Лондон


СПРАВКА РЕДАКЦИИ

Луис Гонзалес ГАРСИЯ

Специализируется на публичном международном праве и международном арбитраже. Консультирует и защищает интересы государств и корпораций в международных судебных делах, в том числе связанных с ответственностью государства и иностранными инвестициями. Работал в арбитражах по правилам Гонконгского ­международного арбитражного центра, ЮНСИТРАЛ, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

До того как присоединиться к АО Matrix, Луис Гонзалес Гарсия был советником и ведущим советником от Мексики в арбитражах, регулируемых NAFTA и двусторонними инвестиционными соглашениями, а также юридическим советником в переговорах по вопросам международной торговли и инвестиционных соглашений.

Также работал консультантом в ЮНКТАД (Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию) и Организации американских государств, а также выступал советником многих государств в международных арбитражных спорах.

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

VOX POPULI

Судебная практика

След от профессии

Актуальный документ

Документы и аналитика

Уступка права требования

Акцент

Смена дислокаций

Государство и юристы

Уголовный в процессе

Государство и юристы

Новости законотворчества

ЖКХ перейдет на коммерческий учет

Права религиозных организаций могут расширить

«Реестр коррупционеров» предлагают сделать публичным

Государство и юристы

Виртуозное неисполнение

Пробация пера

Зарубежная практика

Форменное разнообразие

Книжная полка

Связная речь

Неделя права

Будущее — за историей

Внеочередное ожидание

Перевод молодняка

«Юридическая практика» стала генеральным медиа-партнером АЮУ

Неделя права

Новости из-за рубежа

Бесплатные отрывки трансляций

Новости из зала суда

Судебная практика

ВХСУ подтвердил необходимость возмещения долга ЕЭСУ

Суд взыскал с «АэроСвит» задолженность

А. Пацурковский снова судится с ВККС

Новости юридических фирм

Частная практика

ЮФ «Астерс» консультирует Укравтодор в связи с выпуском облигаций

МЮФ Schoenherr консультировала Альфа Финанс Холдинг относительно продажи компании Kaolin

Юристы МПЦ EUCON защитили интересы физлица в налоговом споре

Sayenko Kharenko — юридический советник в связи с выпуском Украиной еврооблигаций

ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры» выступила советником ПАО «УКРСОЦБАНК»

МЮГ AstapovLawyers успешно защитила интересы клиента в арбитраже ГАФТА

Integrites сопровождает инвестиционный проект для ведущего логистического оператора Украины

Отрасли практики

Фискальная ошибка

Оговорка — дороже денег

Рабочий график

КАЛЕНДАРЬ на неделю

СТРАНИЦА ИЗ ЕЖЕНЕДЕЛЬНИКА ЮРИСТА

Опыт вне конкуренции

Решения недели

Судебная практика

Помощь не выплачивается

Права ребенка не нарушены

Нет письменных изменений

Самое важное

Минфин приобщился к роскоши

В семь раз отрежь

По коду дела

Судебное заседание открыто?

Судебная практика

Судебные решения

Обратиться в суд с требованием признать акт незаконным в случае отклонения протеста может лишь прокурор

Для установления факта отсутствия должника по местонахождению необходимо руководствоваться данными ЕГР

За препятствование пользованию жильем моральный вред не взыскивается

Судебная практика

В контракте

Расчет не окончен

Темная «дедовщина»

Тема номера

Знак неравенства

Внести в залог

Совет клином сошелся

Частная практика

Налог — не роскошь

ЮБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры» назначило новых советников на Украине

Контрольная забота

Юридический форум

Повесть арбитражных лет

Юрисконсульт

Быстрее, выше, умнее

Ваша песня не спета

Несчастное множество

На первой инстанции сойду

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: