Обсуждая будущее арбитража на терри­тории Укра­и­ны, невозможно обойти стороной вопрос эволюции международного права.

Украина за время своего существования сделала немалый вклад в развитие международного права, подтверждением чему служит ряд интересных фактов.

Само по себе географическое положение Украины является уникальным. С политической точки зрения она была и остается наиболее важным регионом для России, а для Европы — ее последним бастионом на Востоке. В связи с этим государство все время зажато в тисках между двумя самыми крупными игроками региона. Сложно вспомнить другую такую страну в мире, имеющую столь же привилегированное и в то же время неудобное расположение.

Нельзя не отметить влияние истории Украины, насчитывающей не одно столетие, на развитие международного права в целом. Стоит остановиться на одном из самых бурных периодов ее существования — ХХ веке, во многом повлиявшем на становление транснациональных правоотношений во всем мире. Только за период с 1914 по 1945 года Украина успела побывать под флагами Австрии, России, Польши, а затем — Западно-Украинской Республики, Германии, а затем уже Советского Союза. Кроме того, украинское государство за достаточно короткий промежуток времени успело побыть частью девяти государств, а также было вовлечено не в одну войну.

Именно начало ХХ века обозначило Украину как «кузницу» великих юристов-международников.

Луи Зон. Глобальный мир

Одним из самых ярких представителей того периода можно считать Луи Зона, рожденного во Львове 1 марта 1914 года. Г-н Зон изучал право в университете Яна Казимира — известном сегодня как Львов­ский нацио­нальный университет имени Ивана Франко — и закончил его в 1939 году. Позже, по приглашению профессора права из Гарвардского университета, прочитавшего одну из его работ, Луи Зон переезжает в Соединен­ные Штаты, где становится исследователем в этот учебном заведении. Там он стал ассистентом Менли Хадсона, судьи Постоян­ной палаты международного правосудия в Гааге. В конце Второй мировой войны, будучи уже профессором, Луи Зон принимает участие в разработке законодательного акта об основании Международ­ного Суда ООН, а в 1958 году становится соавтором книги «Глобальный мир через всемирное право» («World Peace through World Law»). В 1977 году профессор выступает делегатом конференции ООН, на которой разрабатывалась Конвенция по морскому праву, принятая Генеральной Ассамблеей в 1982 году.

Луи Зон попал в историю как международный юрист, который всю свою жизнь посвятил борьбе за разоружение, права человека и увеличение полномочий ООН.

Рафаэль Лемкин. Вне геноцида

Еще одним выдающимся юристом, которого «открыла миру» Украина, был Рафаэль Лемкин. Он приехал во Львов в 1920 году изучать филологию в университете Яна Казимира. Уже тогда г-н Лемкин владел девятью языками и мог читать на четырнадцати. Только после зачисления в университет он решил изучать право, где в 1926 году получил докторскую степень. В октябре 1933 года, на V Конференции по унификации уголовного права, Рафаэль Лемкин представил свои идеи о признании двух новых видов преступлений в международном праве: преступления варварства (запрет истребления путем массовых убийств, погромов или экономической дискриминации) и преступления вандализма (разрушение произведений культуры и искусства). В 1944 году ученый опубликовал работу «Правление государств «Оси» в оккупированной Европе» («Axis Rule in Occupied Europe»), в которой предложил термин «геноцид» для описания преступления, названного Уинстоном Черчиллем «преступление без названия». Именно благодаря его стараниям в 1948 году это преступление признали незаконным согласно Кон­венции о геноциде. В 1950, а потом в 1952 году г-н Лемкин был номинирован на получение Нобелевской премии мира.

Также Рафаэль Лемкин принимал участие в работе Международного военного трибунала в Нюрнберге над нацистскими преступниками как советник главного обвинителя. Но, наверное, наиболее значительным было его противостояние коммунистической атаке на Украину во время Большого голодомора 1930-х годов, к которому он применил понятие «советский геноцид на Украине». Он был первым международным юристом, рассматривающим украинскую трагедию «не просто как случай массового убийства», а как проявление геноцида в отношении не только отдельной группы людей, но также культуры и народа.

Герш Лаутерпахт. Один из лучших

Одним из самых известных украинцев среди юристов-международников является Герш Лаутерпахт, родившийся в г. Жовкве, всего в нескольких милях от Львова. Он, как и многие другие специалисты в области международного права, получал образование в университете Яна Казимира. В 1933 году в возрасте 36 лет он написал книгу «Функ­ция права в международном сообществе» («The Function of Law in the International Community»), которая считается одной из лучших работ в сфере международного права. Позже стал профессором международного права в Кембриджском университете и членом Комиссии международного права ООН, а также судьей Международного суда ООН. Без преувеличения его можно назвать величайшим юристом-международником ХХ века.

Владимир Корецкий. Большое сердце

Еще одним знаменитым юристом-международником был Владимир Корецкий, родившийся в 1890 году в г. Днепропетровске, получивший образование в Харьковском университете. Он был юридическим советником советской делегации на І Сессии Гене­раль­ной Ассамблеи ООН и последующих, а также на І Парижской мирной конференции в 1946 году. Юрист был членом Комис­сии международного права ООН, а также судьей Международного Суда ООН с 1961 по 1970 год, а с 1968 года — Вице-пре­зидентом этого суда. Также г-н Корецкий был членом Постоян­ного арбитражного суда, является автором более 50 работ и статей по публичному и частному международному праву и общей истории государства и права, а также одним из авторов документа, который позже стал известен как Все­общая декларация прав человека.

Петер Томка. Судья ООН

Более современный юрист, хотя и не украинского происхождения, — Петер Томка, который в 1982 году учился на факультете международного права и международных отношений в г. Киеве. Он был членом (1999-2003 годы), вторым вице-председателем (2000 год), а также Председателем (2001 год) Редакцион­ного комитета Комис­сии по ­международному праву ООН. С 2003 года и по сей день г-н Томка является судьей Между­народного Суда ООН, а с 2012 года еще и Президентом этого суда.

Было ли что-то особенное в украинской атмосфере, вдохновлявшее юристов на активные действия по развитию международного права, — сложно сказать. Ясно одно: Украина сделала уникальный вклад в создание современного международного правопорядка.

Расширение границ

Без сомнения, Герш Лаутерпахт был одним из главных архитекторов международного права ХХ века. Напомним, что в 1933 году он написал одну из самых важных книг по международному праву — «Функция права в международном сообществе». Профессор Лаутерпахт настаивал, что не существует такого спора, который не может быть передан на рассмотрение в международный суд, поэтому он популяризировал международный арбитраж как наиболее удачный способ разрешения споров. Однако в 1933 году международное право рассматривалось юридическим сообществом как система отношений между государствами и касалось узкой сферы таких отношений, а также ограниченного количества транснациональных споров. В то время было абсолютно логичным использование источников права, находящихся сейчас в статье 38 Устава Международного суда ООН, которая делает особый акцент на роль «международного права обычаев», роль правил толкования международных соглашений, которые теперь отражены в статье 31 Венской Конвенции и на роль не имеющих обязательной силы судебных и арбитражных решений в международном праве. Такая система имела смысл, когда споры существовали между одними и теми же игроками (государствами). В этой системе судебного разрешения споров имело значение не то, кто проиграет, а то, как проиграет, поэтому постоянный игрок вряд ли будет отстаивать радикальные или агрессивные точки зрения о законодательстве. Поэтому такая модель разрешения споров была очень эффективным механизмом контроля за вынесением международных судебных решений.

Однако с 1933 года международный правовой порядок изменился. Сейчас стало определенно понятно, что международное сообщество — это не только сообщество государств. Корпорации, частные лица, неправительственные организации (Международ­ный Красный Крест, например, в области международного гуманитарного права) и международные организации (Европейский Союз) — все они теперь являются активными участниками формирующегося ­международного правового порядка. Сегод­ня участники международных договорных отношений также испытывают фрагментацию международного права, недостаточную унификацию и в то же время увеличение объема транснациональных споров.

Арбитражный ветер перемен

Оскар Уайльд говорил, что правда редко бывает чистой и никогда не бывает простой. То же самое можно сказать и о международном инвестиционном праве. Не­однозначность языка инвестиционных соглашений и противоречивые решения по одинаковым вопросам влияют не только на восприятие системы, но и на международный правопорядок. Можно предположить, что именно недостаточная определенность законодательства о защите инвестиций является системной проблемой, требующей немедленного решения.

Ответственность за отсутствие такой определенности не может быть возложена исключительно на арбитров, двусторонние инвестиционные договоры и тем более на Кон­венцию Между­народно­го ­цент­ра по урегулированию инвестиционных споров. Инвести­цион­ный арбитраж является продуктом международного публичного права и как таковой становится жертвой сильных и слабых сторон в процессе разрешения споров. На такой вид арбитража имеют огромное влияние два элемента международного разрешения споров: (1) подход, в соответствии с которым каждый случай рассматривается в индивидуальном порядке, и (2) правила интерпретации.

Во-первых, важность непрецедентной силы арбитражных решений постоянно повторяется, решение за решением, именно они и создают закон. Никто не может отрицать того, что принципы, которые заложены и применяются в конкретных случаях, повсеместно имеют огромную силу. Как отмечает профессор Вон Лове, судебное или арбитражное решение максимально приближено к законодательству. И все же юристы-международники, кажется, безразличны к последствиям противоречивых решений. Может быть, потому, что инвесторы не считают себя постоянными игроками в инвестиционном арбитраже?

Во-вторых, речь идет о том, как трибуналы интерпретируют договоры. Так, лорд Мэнсфилд, английский судья в XVIII веке, дал известный совет вновь назначенному колониальному губернатору: «Подумайте о том, чего, с вашей точки зрения, требует справедливость, и примите соответствующее решение. Но никогда не оглашайте ваши аргументы, поскольку ваше решение, вероятно, будет правильным, а ваши аргументы, безусловно, окажутся неправильными».

На практике мы видим, что статья 31 Венской Конвенции часто используется арбитражными трибуналами скорее просто для пояснения своих решений и исполнения того, что они считают правильным, чем для чтения положений договора и предоставления юридических обоснований.

Несколько странным кажется тот факт, что инвесторы, не принимавшие участия в переговорах о заключении международного договора, могут утверждать перед трибуналом об истинных и общих намерениях государств в момент проведения переговоров по тому или иному пункту договора. Существует же вероятность, что истинного намерения относительно содержания и объема никогда и не было, например, в отношении пункта о режиме наибольшего благоприятствования? Ведь может быть и так, что этот пункт на самом деле никогда не обсуждался в ходе переговоров, и, хотя государства согласились относительно этого принципа, у них могли быть разные представления о содержании или объеме пункта. Или взять, например, umbrella clause («зонтичные» оговорки). Было высказано предположение, что существует не одно или два «зонтичных» положения, а до восьми различных. Также существует мнение, что это зависит от конкретных формулировок, использованных в международном договоре. Как отметил профессор Лове, трудно поверить, что государства будут сознательно разрабатывать отдельный пункт с целью достижения совершенно различных результатов.

При этом нельзя говорить, что правила интерпретации в инвестиционном арбитраже бесполезны. Они нужны, но их эффективность ограничена. Чтобы решить спор, недостаточно только применения правил к фактам или личного мнения к арбитражным делам. Здесь важно, смогут ли арбитры принять решение, исходя из позиций справедливости, и предоставят ли они достаточные основания для своего решения.

Возможно, настало время сделать шаг и приложить усилия для заключения многосторонней конвенции по иностранным инвестициям.

В качестве альтернативы, во избежание резких изменений в системе, стоит подумать о создании экспертного органа по вопросам международного инвестиционного права, который может быть создан по образцу Комиссии международного права Генеральной Ассамблеи ООН. Задачей такого экспертного органа будет выявление и анализ противоречивых подходов к вопросам защиты инвестиций (например, определение инвестиций, справедливого и равноправного режима и «зонтичных» оговорок). Подобным анализом уже занимаются многие ученые, но их выводы не имеют такого влияния и не являются исчерпывающими. Предлагаемая комиссия по международному инвестиционному праву может сделать исследование, которое будет передано Генеральной Ассамблее ООН, и далее каждый трибунал будет решать самостоятельно, какой вес придавать таким докладам. Это позволит создать определенный механизм контроля над вопросами противоречивого прецедентного права и внесет определенность в законодательство о защите инвестиций.

Для достижения желаемого необходимо рассматривать указанную проблематику в долгосрочной перспективе. Поэтому нужно мыслить глобально! И, если посмотреть на историю, то не может быть лучшего места для начала преобразований, чем здесь, на Украине!

ГАРСИЯ Луис Гонзалес — член АО Matrix Chambers, г. Лондон

---

СПРАВКА РЕДАКЦИИ

Луис Гонзалес ГАРСИЯ

Специализируется на публичном международном праве и международном арбитраже. Консультирует и защищает интересы государств и корпораций в международных судебных делах, в том числе связанных с ответственностью государства и иностранными инвестициями. Работал в арбитражах по правилам Гонконгского ­международного арбитражного центра, ЮНСИТРАЛ, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.

До того как присоединиться к АО Matrix, Луис Гонзалес Гарсия был советником и ведущим советником от Мексики в арбитражах, регулируемых NAFTA и двусторонними инвестиционными соглашениями, а также юридическим советником в переговорах по вопросам международной торговли и инвестиционных соглашений.

Также работал консультантом в ЮНКТАД (Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию) и Организации американских государств, а также выступал советником многих государств в международных арбитражных спорах.