Тема арбитражных оговорок во внешнеэкономических договорах активно обсуждается на страницах юридических печатных изданий, а также в интернет-статьях, на блогах и форумах. Более того, этот вопрос часто является темой научных изысканий.

Впрочем, публикации как научного, так и прикладного характера только подсказывают оптимальные варианты арбитражных оговорок, а практикующие юристы, согласовывая арбитражную оговорку, постоянно наступают на одни и те же грабли. Зачастую представители сторон допускают одну и ту же ошибку:

— или прописывают в договорах рекомендованный Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате (МКАС при ТПП) Украины текст арбитражной оговорки;

— или вносят в договор где-то увиденную, прочитанную или услышанную формулировку, не задумываясь о конкретных обстоятельствах договора, деловой репутации контрагента и возможных последствиях для сторон текста арбитражной оговорки.

Самые выверенные и грандиозные планы идут под откос, как правило, из-за того, что не учтена самая мелкая деталь. Именно о такой «мелкой» детали и пойдет речь.

От простого к сложному

На сайте Торгово-промышленной палаты Укра­ины размещен, в том числе, текст рекомендуемой арбитражной оговорки. Не особо задумываясь, юрисконсульты предприятий, заключающих внешнеэкономи­ческие договора/контракты, вносят рекомендован­ную арбитражную оговорку в договор в святой уверенности, что такая форму­лировка однозначно правильная, полная и при ее реализации не возникнет никаких проблем.

Однако это рекомендованная (!) оговорка, то есть базовая. Основа для того, чтобы во внешнеэкономическом договоре/контракте выписать условия рассмотрения спора между контрагентами в наиболее результативном и экономически выгодном варианте.

Рекомендованная (базовая) арбитражная оговорка предлагает зафиксировать пять основных элементов:

1. Суд и процессуальный порядок.

2. Право, регулирующее договор/контракт.

3. Состав суда (единолично или три арбитра).

4. Место проведения заседания суда (населенный пункт).

5. Язык (языки) арбитражного разбирательства.

Как правило, принимается оговорка:

1. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышлен­ной палате Украины в соответствии с его Регламентом.

2. Материальное право Украины.

3. Один арбитр.

4. Место проведения — Киев.

5. Язык арбитражного разбирательства — украинский/русский.

Достаточно ли этого на практике? Только в том случае, если спор между сторонами не возник.

Но если одна из сторон договора/контракта обращается в суд, значит, существует конфликт и стороны не разрешили этот конфликт самостоятельно путем переговоров.

Каким образом снизить вероятность обращения сторон к арбитрам, что повлечет дополнительные непроизводственные материальные расходы, испортит налаженные деловые контакты и создаст массу других проблемных моментов? И какие мелочи стоит учесть, чтобы рассмотреть спор с учетом всех его нюансов?

Стоит подстраховаться

Никоим образом не претендуя на новеллы при заключении внешнеэкономических договоров, на какую-либо научность статьи, вашему вниманию предлагается реальная практическая ситуация, которая, возможно, принесет пользу практикующим украинским юрисконсультам.

Некий украинский хозяйствующий субъект принял решение заключить внешнеэкономический договор «О проекте совместного осуществления согласно статье 6 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата».

«Заказчик» — резидент (некий украинский хозяйствующий субъект).

«Исполнитель» — нерезидент (некий хозяйствующий субъект прибалтийского государства).

Двуязычный (английский-русский) проект договора был предложен «Испол­ни­телем» с нижеследующей арбитражной оговоркой:

«Порядок решения споров:

А. Споры между Заказчиком и Исполни­телем разрешаются путем переговоров. Если спор невозможно решить путем переговоров, он решается в Лондонском Между­народ­ном Арбитражном Суде (LCIA).

В. Если любое условие или пункт Дого­вора станет так или иначе недействительным или невыполнимым согласно любому закону, такая недействительность не повлияет на действительность оставшихся положений Договора. В случае недействительности какого-либо положения Сторо­ны заменят его действительным положением, имеющим наиболее близкий смысл, так, чтобы намерения Сторон не пострадали.

С. Споры и разногласия, возникшие в ходе выполнения обязательств согласно Договору, Стороны постараются урегулировать путем переговоров».

Такая арбитражная оговорка не удовлетворяла интересам «Заказчика», и, проводя правовую экспертизу внешнеэкономического договора, юристы «Заказчика» приняли во внимание не только экономический интерес и соответствие договора требованиям правовых актов. Были учтены в том числе и особенности контрагента — «Исполнителя»:

— надежная деловая репутация;

— то, что «Исполнитель» является резидентом прибалтийского государства (презюмируется возможность свободного общения на русском языке);

— то, что при исполнении договора стороны будут обмениваться значительным количеством документов и вести активную переписку (в силу специфики договора);

— то, что использование английского языка, с последующим переводом (помним, что договор составлен на русском и английском языках), в документации и переписке может привести к искаженному пониманию изложенного как сторонами, так и арбитрами (в случае возникновения судебного разбирательства);

— то, что часть 1 статьи 11 Регламента МКАС при ТПП Украины дает возможность выбора языка арбитражного разбирательства между украинским и русским;

— то, что при отсутствии в договоре указания на язык арбитражного разбирательства МКАС «…определяет язык или языки, которые должны быть использованы при разбирательстве дела…» (часть 2 статьи 11 Регламента);

— то, что применение другого языка при рассмотрении дела в МКАС может привести к дополнительным непродуктивным расходам как со стороны «Заказчика», так и со стороны «Исполнителя»;

— то, что при определении языка арбитражного разбирательства МКАС принимает во внимание язык заключения договора и язык переписки между сторонами;

— то, что согласно Указу Президента Укра­ины «О Концепции совершенствования судоустройства для утверждения справедливого суда на Украине в соответствии с европейскими стандартами» № 361/2006 от 10 мая 2006 года не исключается возможность разрешения спора во внесудебном порядке с помощью негосударственных институтов, в том числе медиаторов;

— то, что институт медиации является менее затратным для сторон и менее формализованным способом урегулирования конфликта.

С учетом всего вышеизложенного сторонами была согласована следующая арбитражная оговорка:

«Порядок решения споров:

А. Все споры, разногласия или требования, возникающие между Сторонами по настоящему Договору или в связи с ним, Сторо­ны будут стремиться урегулировать путем проведения консультаций и/или переговоров.

B. В случае если Сторонами в результате проведения консультаций и/или переговоров не достигнуто решение, удовлетворяющее интересам обеих Сторон, то Стороны обязуются рассмотреть споры и/или разногласия, возникающие между ними относительно пунктов _, _, _, _, _ настоящего Договора или в связи с этими пунктами, с применением процедуры медиации.

C. Стороны пришли к соглашению, что процедура медиации будет проведена:

— на территории Украины;

— кандидатура медиатора согласовывается Сторонами;

— издержки на проведение процедуры медиации оплачиваются Сторонами в равных долях (50:50);

— процедура медиации, а также все документы и переписка в рамках этой процедуры проводятся на русском языке.

D. Споры, разногласия или требования, возникающие между Сторонами относительно пунктов _, _, _, _, _ настоящего Дого­вора, а также касающиеся их толкования, исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом.

E. Также Стороны пришли к соглашению, что на рассмотрение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом могут быть переданы споры, относительно которых прошла процедура медиации и в результате которой не было достигнуто решение, удовлетворяющее интересы обеих Сторон.

F. Место проведения арбитражного разбирательства — г. Киев.

G. Применимым к настоящему Догово­ру материальным правом является право Украины.

H. Споры рассматриваются одним арбитром.

I. Язык арбитражного разбирательства — русский.

J. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины является окончательным, за исключением случаев, когда вынесенное решение является неполным либо требует толкования.

K. Стороны обязуются осуществлять составление всех документов, являющихся как результатом предоставленных услуг, так и прямо или опосредованно связанных с исполнением настоящего Договора, а также всю переписку между Сторонами исключительно в двуязычном варианте (на английском и русском языках). В случае конфликтов между английской и русской версиями документа или переписки русская версия будет превалировать».

Таким образом, арбитражная оговорка включила в себя положения, благодаря которым Стороны:

— впоследствии разрешили спорные вопросы, не прибегая к арбитражному разбирательству;

— удешевили процедуру разрешения конфликта;

— в случае возникновения спора, который может быть передан на разрешение в МКАС при ТПП Украины (действие Договора должно быть прекращено в 2015 году), смогут обеспечить доказательную базу (документы, переписку) на языке, более способствующем вынесению справедливого решения по сути спора.

Рассмотрев описанный выше частный случай, предлагается использовать именно такую, прошедшую практическую апробацию, медиативно-арбитражную оговорку при заключении внешнеэкономических договоров/контрактов. Но в любом случае следует учитывать особенности контрагентов: их деловую репутацию, уровень владения русским/украинским языком, а также особенности предмета договора при распределении возможности разрешения спора с помощью процедуры медиации. И не забывать о «мелочи» — языке/языках переписки с контрагентом и языке составления документов, связанных с исполнением договора.

ВЕНИАМИНОВА Антонина — адвокат АК «Юридические традиции», г. Киев