ОНУФРІЄНКО Олександр — партнер Asters, к.ю.н., м. Київ

Для власників приватних капіталів цей і наступний роки мають бути досить важливими. Адже саме зараз формується конфігурація нової системи правового регулювання щодо приватного капіталу, яка буде поширюватися як на великі капітали олігархів, так і на статки пересічних громадян. Саме ці чинники і будуть формувати вектори розвитку практики приватних клієнтів. Зазначена система базується на таких принципових моментах.

Поглиблення системи фінмоніторингу

28 квітня 2020 року набув чинності Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» № 361­IX (Закон). Основною його метою є імплементація Директиви 2018/843/EU Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу про внесення поправок в директиву 2015/849/ЕU про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму, а також про внесення поправок до Директив 2009/138/EC і 2013/36/EU (П’ята антивідмивальна директива (The Fifth Anti­Money Laundering Directive) 5AMLD).

Окрім багатьох нововведень, Закон № 361­IX дещо по­іншому регулює питання політично значущих осіб (PEP — politically exposed person). У ньому відповідні норми не містять вказівки щодо трирічного строку, зі спливом якого особа уже не вважається публічним діячем. Також він містить значно розширений та уточнений перелік посад і видів діяльності, що за Законом свідчать про статус публічного діяча. У рамках переходу від формальної до сутнісної оцінки суб’єкти первинного фінансового моніторингу (СПФМ), насамперед банки, як і передбачають Директива 5AMLD та рекомендації FATF (Міжнародна група з протидії відмиванню брудних грошей), повинні будуть брати до уваги принцип «once a PEP — could always remain a PEP». Тобто одного разу набувши статусу PEP, особа надалі визнається такою з точки зору СПФМ протягом необмеженого часу. Окрім, власне, PEP, у Законі визначено також категорію членів сімей PEP та пов’язаних із PEP осіб. Особами, пов’язаними з PEP, за Законом визначено фізичних осіб, які відповідають хоча б одному з таких критеріїв:

— відомо, що такі особи мають спільне з PEP бенефіціарне володіння юридичною особою, трастом або іншим подібним правовим утворенням чи мають будь­які інші тісні ділові зв’язки з PEP;

— вони є кінцевими бенефіціарними власниками юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, про які відомо, що вони де­факто були утворені для вигоди PEP.

Що це буде означає на практиці для приватних клієнтів? СПФМ встановлюють високий ризик ділових відносин (фінансової операції без встановлення ділових відносин) для іноземних публічних діячів, членів їх сімей та осіб, пов’язаних з такими політично значущими особами, а також клієнтів, кінцевими бенефіціарними власниками яких є зазначені особи.

Щодо таких клієнтів в усіх випадках застосовуються посилені заходи перевірки. Стосовно клієнтів, які є PEP, членів їх сімей та осіб, пов’язаних із PEP, належна перевірка здійснюється в розширеному обсязі. Фінансові операції PEP, членів їх сімей та/або осіб, пов’язаних із PEP, на суму, що дорівнює встановленому розміру чи перевищує його (400 тисяч гривень в більшості випадків), є пороговими фінансовими операціями, а суб’єкти первинного фінансового моніторингу зобов’язані повідомити про них до Державної служби фінансового моніторингу України (Держфінмоніторинг).

Отже, Закон на практиці вже призвів до таких наслідків:

— суттєво розширив коло осіб, стосовно яких проводиться поглиблена перевірка та інформація про яких надсилається до Держінмоніторингу;

— суттєво сповільнив, а в деяких випадках і зробив неможливими проведення порогових операцій PEP, осіб, у яких PEP є кінцевими бенефіціарними власниками, членів сімей PEP та осіб, пов’язаних із PEP (насамперед через необхідність перевірки джерел статків та походження коштів).

План BEPS та обмін податковою інформацією

Проєкт, або ж план BEPS — це план дій Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) щодо запобігання розмиванню оподатковуваної бази й виведенню прибутку з­під оподаткування, що об’єднує більш ніж 130 країн. Він спрямований на максимальне обмеження або ліквідацію можливості штучного переміщення прибутків із юрисдикцій з високим рівнем оподаткування в юрисдикції з низьким рівнем або відсутнім оподаткуванням, в яких економічна активність є формальною, а також зменшення податкової бази за рахунок роялті. На виконання плану BEPS наша держава Законом України № 466­IX від 16 січня 2020 року, яким було внесено суттєві зміни до Податкового кодексу України та інших нормативних актів, запровадила відповідні заходи. Одними з них є положення про контрольовані іноземні компанії (КІК) та досить жорсткий контроль за особами — резидентами України, які контролюють такі компанії. Зазначені заходи змусять бенефіціарів КІК кардинально змінити стратегію їх використання, що призведе до істотних змін бізнес­діяльності.

Водночас слід зазначити, що Україна вчергове офіційно заявила про намір долучитися до міжнародної системи обміну інформацією про банківські рахунки між податковими органами. У серпні 2021 року уряд нашої країни надіслав офіційного листа на адресу ОЕСР (організації, яка є ініціатором антиофшорних податкових ініціатив) про намір запровадити відповідну юридичну базу, необхідну для початку обміну такою інформацією до вересня 2023 року. Автоматичний обмін інформацією про фінансові рахунки приведе до того, що фінансові установи, в яких іноземці відкриватимуть рахунки, будуть без спеціальних запитів із країн, резидентами яких є зазначені іноземці, накопичувати та періодично передавати фінансову інформацію податковим органам таких країн. Для того щоб ця система запрацювала, крім упровадження національних норм законодавства, Україна повинна підписати та ратифікувати відповідну багатосторонню міжнародну угоду про автоматичний обмін інформацією. Але коли це буде зроблено, податкові органи України будуть автоматично отримувати інформацію про рахунки фізичних та юридичних осіб (включаючи трасти, фонди), де бенефіціарами є резиденти України.

Нові підходи щодо особистого майна

Окрім наведених змін законодавства, цього року завдяки судовій практиці кардинально змінилися підходи щодо правового режиму особистого майна приватних клієнтів та їх особистої майнової відповідальності. Наведемо лише два приклади нових тлумачень Верховним Судом (ВС) наявних норм законодавства, значення яких ще належить оцінити.

У постанові Великої Палати (ВП) Верховного Суду від 29 червня 2021 року у справі № 916/2813/18 по­новому визначено правовий режим частки в утвореннях корпоративного типу, таких як приватні підприємства та товариства з обмеженою відповідальністю. ВП ВС нарешті відступила від висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 3 липня 2013 року у справі № 6­61цс13, Верховного Суду від 10 жовтня 2018 року у справі № 569/6236/16­ц та від 12 листопада 2019 року у справі № 918/598/18, про те, що частка в статутному капіталі приватного підприємства, придбана за спільні кошти подружжя, не є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя та може бути відчужена одним із них без згоди іншого. Велика Палата ВС фактично визнала, що частка в утвореннях корпоративного типу, придбана за кошти подружжя, є таким самим об’єктом права спільної сумісної власності, як, наприклад, акції акціонерних товариств, і оформлення такої частки на ім’я одного з подружжя не перешкоджає такому статусу.

З огляду на це приватним клієнтам — бізнесменам слід розуміти, що всі бізнес­активи, придбані у формі корпоративних прав, є спільною сумісною власністю подружжя і можуть бути предметом спорів/поділу у випадку, наприклад, розлучення.

Постановою ВП ВС від 25 травня 2021 року у справі № 910/11027/18 визначено реальну можливість притягнення менеджерів банку до майнової відповідальності. Велика Палата ВС, скасувавши рішення судів нижчих інстанцій, задовольнила позов Фонду гарантування фізичних осіб і притягнула більш ніж десять топменеджерів банку до солідарної відповідальності в сумі понад 76 млн грн. Це рішення фактично відкриває нові можливості у сфері притягнення менеджменту до солідарної майнової відповідальності за діяння, які може згодом бути визнано неефективними і такими, що заподіяли шкоду компанії. А отже, під загрозою опиняються особисті кошти посадових осіб компаній, і це вносить певні особливості в питання структуризації майна таких осіб.

Тож можна констатувати, що починаючи з цього року активи приватних клієнтів стали більш контрольовані з боку державних і фінансових установ, причому не тільки в Україні, а і в інших країнах. Отже, закріплюється нова тенденція: кошти набувають статусу умовного активу, доступ до якого можна втратити будь­коли, якщо історія їх походження видасться банківському співробітнику недостатньо правдивою. Це також пов’язано з тим, що традиційно українські приватні клієнти, будуючи схеми бізнес­операцій, припускалися двох серйозних помилок.

По­перше, це намагання мінімізувати податкові платежі, а в ідеалі — звести їх до нуля. І вирішення цієї задачі майже завжди породжувало різницю між формою трансакції та її економічним змістом.

По­друге, досить часто клієнти не дуже глибоко аналізували різні аспекти комплаєнса, передовіряючи ці питання керуючим та номінальним директорам. А в умовах, коли банківський комплаєнс і в Україні, і в інших країнах під тиском національних регуляторів та міжнародних організацій ставить чимраз більш жорсткі вимоги до клієнтів щодо обґрунтування джерел доходів, банкам часто простіше відмовитися від обслуговування українських клієнтів, ніж розбиратися в нагромадженні нечітких аргументів. Ці самі ризики стосуються і передання бізнесу у спадок — він перестає бути безболісним шляхом отриманням активів і автоматичного доступу до коштів. Спадкоємці часто не знають, яким чином набувалося спадкове майно, тож обґрунтувати його легальність їм набагато складніше, ніж первинному бенефіціару. А без такого обґрунтування отримати доступ до спадкового майна буде майже неможливо.

Отже, фахівцям, які обслуговують приватних клієнтів, найближчим часом доведеться докладати додаткових зусиль під час їх обслуговування для адаптування в нових умовах ведення бізнесу.