ЗАВОРІТНИЙ Вадим — керуючий партнер DixiLex, м. Київ

З початком дії 20 листопада 2012 року нового Кримінального процесуального кодексу (КПК) України з’явилося нове поняття «тимчасовий доступ до речей та документів», яке фактично підмінило в кримінальному процесі поняття «виїмка речей», однак уже з більш широким і глибоким значенням та з більш складним порядком його отримання й застосування.

Згідно зі статтею 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої перебувають такі речі й документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити (здійснити їх виїмку). Однак фактично вказане право в новій редакції отримали не всі учасники кримінального провадження, а лише сторони кримінального провадження.

Невраховані сторони

У главі 3 КПК України виділено дві сторони кримінального провадження, а саме сторону обвинувачення, до якої належать прокурор, орган досудового розслідування (слідчі, детективи, дізнавачі, оперативні підрозділи), та сторону захисту — підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, їх законних представників (якщо підозрюваний, обвинувачений є неповнолітнім або особою, визнаною в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною) та захисників. Вказана норма закону фактично винесла за коло сторін кримінального провадження таких осіб, як потерпілий та інші учасники (заявник, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представник, особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, та інших), обмеживши їх у такий спосіб у праві збирати докази шляхом застосування заходу забезпечення кримінального провадження (тимчасового доступу до речей та документів).

Порядок тимчасового доступу до речей і документів прописано в главі 15 КПК України, де вказано, що цей захід забезпечення кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду (частина 2 статті 159 КПК України). З моменту запровадження нового інструмента отримання доказів не лише стороною обвинувачення, а й стороною захисту окремі судові органи не квапилися із задоволенням клопотань сторони захисту з цього приводу. Однак із часом та під тиском представників сторони захисту, які активно почали використовувати вказаний механізм як спосіб збирання доказів, ця норма закону запрацювала для обох сторін кримінального провадження, чого не скажеш про аналогічні клопотання потерпілих та їх представників. Нині існує негативна судова практика, яка набула підтвердження і в рішенні Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, в якому зазначено, що потерпілий має право лише ініціювати перед слідчим і прокурором питання про тимчасовий доступ до речей та документів у порядку статті 220 КПК України, однак жодним чином не отримувати самостійно від слідчого судді та суду ухвали з таким доступом (постанова від 2 квітня 2020 року № 161/19398/17). Суди вважають, що потерпілий набуває статусу сторони кримінального провадження лише у двох випадках: у разі (1) відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді, якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення (стаття 340 КПК України); (2) зміни прокурором обвинувачення і порушення питання щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи щодо зменшення обсягу обвинувачення, якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в раніше визначеному обсязі (стаття 338 КПК України).

Фактично з 20 листопада 2012 року судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні в частині застосування заходу забезпечення кримінального провадження — тимчасового доступу до речей та документів покладено на представників судової гілки влади.

Доступ — не вилучення

Розділом ІІ, главами 10, 15 КПК України визначено порядок звернення сторін кримінального провадження до слідчого судді під час досудового розслідування та суду під час судового провадження з відповідними клопотаннями про тимчасовий доступ до речей та документів. Стаття 160 КПК України передбачає вимоги до такого роду клопотань, де ініціююча сторона повинна викласти фактичні дані, які переконають слідчого суддю і суд про необхідність вилучення в такий спосіб оригіналів або копій документів, речей, що виправдає ступінь втручання в права і свободи особи. Тобто тимчасовий доступ до речей і документів не означає автоматичне право сторони провадження на обов’язкове їх вилучення, оскільки згідно зі статтею 159 КПК України цей захід забезпечення кримінального провадження має три складові частини: надання можливості (1) ознайомитися з речами та документами; (2) зробити їх копії; (3) вилучити їх (здійснити виїмку). Вказана позиція дублюється й у статті 164 КПК України щодо інформації, яку має бути відображено в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей та документів. Зокрема, в пункті 6 частини 1 статті 164 КПК України вказано, що в ухвалі слідчого судді й суду викладається розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів певній особі та дати їй можливість вилучити зазначені речі й оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею або судом. Тобто ця норма вчергове підтверджує факт, що саме слідчий суддя, суд може визначати обсяг тимчасового доступу до речей і документів, а саме вирішувати, чи надавати право на вилучення речей та оригіналів документів. Таку правову позицію було втілено у виправдувальному вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 19 квітня 2021 року у справі № 569/11753/20. Відповідно до вироку слідчий, отримавши ухвалу слідчого судді на тимчасовий доступ до документів без права їх вилучення, провів все ж таки виїмку документів, за ними провів експертизи та одержав висновки. Прокурор же, зі свого боку, на вказаних доказах, які фактично було здобуто не в процесуальний спосіб, побудував у суді першої інстанції лінію обвинувачення, внаслідок чого і було винесено виправдувальний вирок.

Ще одним цікавим практичним аспектом тимчасового доступу до речей та документів є незаконні вимоги сторони обвинувачення щодо негайного виконання рішення слідчого судді, суду з цього приводу. У такому разі слід звернути увагу на вимоги пункту 7 частини 1 статті 164 КПК України, в якому відповідно до редакції Закону України № 361­ІХ від 6 грудня 2019 року вказано, що строк дії ухвали не може перевищувати двох місяців із дня прийняття і нема жодного слова про негайність її виконання. Статтею 164 КПК України надано право одній зі сторін, а саме ініціюючій, отримати тимчасовий доступ до речей і документів у певний період часу, проте аж ніяк не право вимагати негайного виконання вказаного рішення. Як вийти з «правової пастки» щодо строків реалізації рішення стороні захисту, яку обмежено в праві збирати докази в інший спосіб, а саме проводити ті чи інші слідчі дії, та в якої може виникнути нагальна потреба у швидкому збиранні доказів? Один із варіантів — клопотати перед слідчим суддею та судом про встановлення строку дії ухвали менш ніж два місяці. Хоча це і не передбачено статтею 160 КПК України, однак і не заборонено. Під час розгляду слідчим суддею, судом клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів у порядку статті 163 КПК України, який відбувається за участю сторони кримінального провадження, що подала клопотання, слід звертати увагу, що в статті 164 КПК України зазначено лише граничні строки дії ухвали з дня її винесення, однак нижня межа строків відсутня, відповідно, слідчий суддя, суд наділені правом, враховуючи обсяги майна чи документів, до яких сторона просить надати тимчасовий доступ, визначити значно менші строки для виконання ухвали, ніж два місяці. Указану правову позицію було підтверджено в низці судових рішень, зокрема в ухвалі Зарічного районного суду м. Сум від 2 серпня 2021 року у справі № 592/881/21, постанові Голосіївського районного суду м. Києва від 1 липня 2021 року у справі № 752/12928/21, ухвалі Вищого антикорупційного суду від 25 травня 2020 року у справі № 991/492/19.

Змагальність допоможе

Як свідчить аналіз судової практики, відсоток дозволів на тимчасовий доступ до речей і документів за клопотанням сторони захисту є значно меншим порівняно з відсотком клопотань сторони обвинувачення, однак він щороку збільшується. Це підтверджує той факт, що в Україні працюють засади кримінального провадження в частині змагальності сторін і подання ними до суду своїх доказів.