Реалии современного финансового рынка требуют от инвестора тщательного и взвешенного анализа всех рисков и «подводных камней» относительно объекта инвестирования. Сегодня надежность становится главным приоритетом инвестирования. Одним из основных инструментов обеспечения прозрачности и надежности сделки является процедура due diligence (DD) – в переводе с английского «должная осмотрительность», которая позволяет выявить всевозможные риски и ответить на три самых важных вопроса клиента: стоит ли ему вступать в сделку, каковы риски для клиента как потенциального собственника актива и есть ли возможность снижения цены в результате аудита?

Значение и виды due diligence

Впервые due diligence в форме обязательной процедуры раскрытия брокером перед инвестором информации о продаваемых ценных бумагах закрепилась в 1933 году в США в законе о ценных бумагах. Стоит отметить, что процедура тех лет имеет мало общего с сегодняшней услугой DD, более того, в законе отсутствовало упоминание самого термина due diligence.

Современный термин и стандарты DD были разработаны в 1977 году в Швейцарии рядом банков, подписавших соглашение, устанавливавшее единый подход к сбору информации о своих клиентах. Позднее принципами, изложенными в соглашении, получившем название «the Agreement on the Swiss banks’ code of conduct with regard to the exercise of due diligence (CDB)», стал пользоваться и консалтинговый бизнес для всестороннего анализа деятельности компании с точки зрения юристов, аудиторов и финансовых аналитиков.

Возрастающая сложность структуры применяемых финансовых инструментов открывает возможность для тщательного сокрытия информации о долговых обязательствах, структурах собственности и т.д. В связи с этим актуальность процедуры DD возрастает, и она приобретает все новые направления и формы.

Существует большое количество видов DD, условно можно выделить такие основные его виды, как технический, маркетинговый, экономический, юридический. В этой статье мы сконцентрируемся именно на аспектах юридического DD.

В целом юридический DD — это юридический аудит, цель которого может варьироваться в зависимости от следующего:

1) от типа клиента.

Продавец (vendor due diligence): основным мотивом продавца при инициативе проведения DD является подготовка к продаже. В случае определения каких-либо проблем, связанных с объектом, продавец имеет возможность их исправить и не потерять в цене. Немаловажным мотивом обращения к данной процедуре продавцов является снятие с себя ответственности за возможные дальнейшие проблемы.

Покупатель (buyer due diligence): в этом случае покупатель получает достоверную информацию о состоянии объекта от независимой стороны;

2) от необходимой формы отчета.

Подробный отчет (full scope) включает в себе детальный аудит всех документов и раскрытие всей необходимой для всестороннего анализа информации.

Отчет о ключевых индикаторах риска (red flag report) представляет собой анализ в заданной сфере с раскрытием ограниченного уровня информации;

3) от степени сложности.

DD при совершении сделок слияния и поглощения (M&A) наиболее сложный, поскольку проверке и анализу подвергается большое количество документов и взаимоотношений внутри приобретаемого актива.

DD конкретной сделки с определенным объектом проводится для подтверждения наличия права на актив и правильности его оформления у передающей права стороны.

Анкетирующий DD контрагента применяется в начале взаимоотношений для изучения и составления юридического профиля будущего партнера.

Объекты DD в рамках M&A

Процедура due diligence стала неотъемлемой частью M&A-сделок. В M&A, как правило, применяется комплексный DD, который в придачу к юридическому включает финансовый, налоговый и другие виды DD.

Однако на отечественном рынке продавцы часто пытаются убедить покупателя в нецелесообразности проведения DD, предлагая взамен предоставление собственных гарантий достоверности предоставляемой информации, отсутствия обременений на имущество и т.д. Стоит признать: если контракт подчинен английскому праву, то гарантии и заверения (warranties and representations), действительно, в какой-то мере могут заменить процедуру DD и обезопасить сделку, поскольку включение в контракт личных гарантий (заверений) предоставляет возможность возмещения убытков в оговоренных случаях в судебном порядке, однако в украинской судебной системе это не сработает: процесс может растянуться на годы, а добиться возмещения убытков и тем более утерянной выгоды окажется крайне трудоемким процессом.

Еще одним важным аспектом является то, что судебное разбирательство в отношении гарантий в договоре будет уже следствием сделки, которое, скорее всего, принесет убытки, а предварительный DD позволяет выявить потенциальные риски и отказаться от сделки или принять меры для их минимизации как до, так и после сделки.

Согласно исследованию компании Mercer Management Consulting, неквалифицированно проведенная процедура due diligence или ее отсутствие в большинстве случаев приводит к заключению сделок, которые впоследствии являются убыточными или не в полной мере оправдывают финансовые ожидания инвесторов.

Этапы и объем аудита

DD, как правило, предшествуют такие этапы, как переговоры, заключение предварительного договора (в форме memorandum of understanding либо letter of intent), и лишь после проводится непосредственно процедура DD, которую условно можно разделить на такие этапы:

— сбор информации: информацию об объекте анализа можно получить в первую очередь на самом объекте проверки, а также использовать информацию, находящуюся в публичном доступе (например, из государственных реестров);

— анализ информации и документов;

— отчет: содержит описание рисков и, пожалуй, важнейшую часть отчета — выводы и рекомендации для заказчика DD.

Основные сферы, в которых проводится аудит:

— корпоративный сектор — анализ уставов, протоколов, акционерных соглашений и прочей корпоративной документации. Особое внимание обращается на процесс создания компании, наличие споров между акционерами, корпоративные обременения и т.д.;

— существенные активы — анализ документов, подтверждающих право собственности, исследование процедуры покупки и т.д.;

— судебные споры — проверка наличия открытых судебных производств (зачастую устанавливается пороговое значение по сумме исковых требований, и в отчете отображаются лишь существенные споры), их перспективы и возможные последствия;

— финансовый сектор — проверка наличия обременений имущества и т.д.;

— трудовые отношения — проверка кадровых документов, особое внимание уделяется анализу трудовых договоров с менеджментом и наличию так называемых золотых парашютов (трудовой контракт, в котором прописана значительная сумма неустойки при увольнении);

— объекты интеллектуальной собственности — анализ принадлежности объектов к интеллектуальной собственности компании и т.д.

Специфика DD в Украине

Одной из проблем, на которой акцентируют внимание многие иностранные инвесторы, является использование национальных стандартов бухгалтерского учета, а не международных, как следствие, это приводит к тому, что иностранному контрагенту не всегда понятны данные, содержащиеся в документации украинских компаний.

В заключение хотели бы дать несколько практических рекомендаций, которые будут полезны при подготовке DD-отчета:

— узнайте у клиента конечную цель его намерений, это поможет правильно расставить акценты при анализе и подготовке отчета;

— при анализе и заключении соглашений обращайте особое внимание на систематические проблемы, не придавайте незначительным проблемам большого значения. В отношении обнаруженных проблем можно использовать градации степени рисков (высокий, средний, низкий);

— внимательно изучайте документы — ошибка в итоговом заключении может привести к нежелательным последствиям прежде всего для репутации фирмы, подготовившей отчет;

— как можно четче формулируйте запрос на предоставление информации и документов, по возможности указывайте название документа, который понадобится для анализа, а также необходимую форму подачи.

Подытоживая все вышеизложенное, отметим, что не стоит недооценивать важность процедур DD, опыт проведения которых формировался десятилетиями, что подтверждает их важность и необходимость даже при совершении незначительных сделок. Более того, отчет DD будет полезным после закрытия сделки как дорожная карта для первых шагов нового собственника, если выявленные риски не были устранены до закрытия.

КУЗЬМЕНКО Артем — советник МЮГ Eterna Law, г. Киев,

ТАТАРОВА Маргарита — юрист МЮГ Eterna Law, г. Киев,

РУБАНИК Роман — младший юрист МЮГ Eterna Law, г. Киев