В процессе переговоров в рамках подготовки сделок слияния и поглощения (M&A) стандартной практикой является подписание предварительных договоров, к которым можно отнести следующие:

— предварительный договор (отдельно предусматривается по украинскому праву);

— протокол о намерениях, меморандум о взаимопонимании или основные условия сделки (term sheet);

— договор о конфиденциальности или соглашение о неразглашении;

— соглашение об эксклюзивности переговоров между сторонами.

При этом протокол о намерениях сторон может включать в себе как положение о неразглашении, так и положение об эксклюзивности. Отличается протокол о намерениях простотой текста и краткостью, а документ, как правило, занимает до шести страниц.

Главная особенность протокола о намерениях в рамках M&A-сделок — его необязательность для сторон (кроме положений, определенных сторонами). Следовательно, достаточно дискуссионными являются его функции и роль, если учитывать время, которое тратится на его обсуждение и составление. Более того, интерес представляет вопрос, касающийся возможности исполнения в принудительном порядке положения такого документа.

Функции и роль протокола

Для комплексного понимания функций и роли протокола о намерениях нужно определить обоснования для использования этого договорного инструмента с учетом структурирования переговоров и регулирования отношений на начальной стадии сделки и формализации уже согласованных между сторонами условий в сложных сделках.

Важная особенность протокола о намерениях заключается в следующем: несмотря на свой, как правило, формально необязательный характер, он может рассматриваться как инструмент влияния при попытках внесения необоснованных изменений в уже согласованные положения сделки. Существует также мнение, что время, потраченное на составление этого документа, непропорционально его конечным целям, при этом рекомендуется сразу приступать к согласованию деталей основной документации по трансакции.

На наш взгляд, протокол о намерениях представляет собой полезный инструмент в рамках сложных M&A-сделок, но стоит обратить внимание на его «подводные камни». Поскольку на этапе последующих переговоров возможны манипуляции, протокол о намерениях более выгоден для продавца, так как покупатель на этапе его составления еще мало осведомлен о состоянии покупаемого бизнеса (как правило, подписание протокола о намерениях предшествует проведению аудита объекта покупки). Если покупатель соглашается на его подписание, он должен быть уверен в эффективности его положений, чтобы на последующей стадии переговоров не возникли разногласия относительно юридических и коммерческих условий сделки.

На самом деле non-binding?

Стандартной практикой является внесение в протокол о намерениях положения об исключении ответственности за его неисполнение и/или стандартного условия subject to contract. Последнее означает, что стороны ведут переговоры и еще не достигли соглашения об условиях, что исключает любые их обязательства до подписания основной трансакционной документации. Включая эти положения в протокол о намерениях, стороны ожидают исключения ответственности за несоблюдение положений документа. При этом реальные правовые последствия не всегда могут соответствовать ожиданиям, что нужно отдельно учитывать при составлении предварительной документации.

Английское право

Общепризнанным принципом английского права является то, что оно уважает договоренности сторон и ограничивает до минимума вмешательство в свободу сторон на этапе предварительных договоренностей. Как правило, включение положения subject to contract в протокол о намерениях выступает «безопасной гаванью» для исключения обязательности этого документа. Тем не менее последняя судебная практика английских судов несколько смещает акцент и формирует новые подходы.

Например, в решении «Beta Investments SA v Transmedia Europe Inc», Высокий суд Англии и Уэльса указал, что использование фразы «subject to more complete documentation» не препятствует обязательности соглашения, поскольку из общего текста соглашения становится ясно, что стороны намерены придать юридическую силу некоторым положениям документа.

Еще в одном решении Верховный суд Великобритании признал, что стороны вступили в обязательный договор, несмотря на включение положения subject to contract, так как начали исполнять положения предварительного соглашения до подписания основного договора («RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Muller GMBH & Co KG»).

Более того, согласно принципам английского права, несмотря на необязательную правовую природу протокола о намерениях, считается, что заявления, содержащиеся в этом документе или сделанные в ходе переговоров, могут привести к ответственности за мошеннические действия и искажение фактов. Это выступает защитным механизмом в случаях, если одна со сторон вступила в договор, предварительно не желая наступления определенных правовых последствий.

На практике нередко стороны, подчиняя протокол английскому праву, включают в него положение о необходимости действовать добросовестно (to act in good faith) с целью подписания основной трансакционной документации и завершения сделки. Тем не менее нужно учитывать, что включение такого положения в протокол о намерениях является контрпродуктивным, так как по английскому праву его невозможно принудительно исполнить. Это вытекает из общих принципов английского права, которым предусмотрены конкретные, а не абстрактные положения для обеспечения предсказуемости договоренностей сторон.

Поэтому в случае подчинения протокола о намерениях английскому праву мы рекомендуем конкретно прописывать, что этот договор является необязательным для сторон вместе с положением subject to contract, избегать абстрактных формулировок (например, относительно добросовестности переговоров), а также конкретно указывать, какие положения стороны хотят сделать обязательными. Кроме того, нужно понимать, что в случае начала исполнения сторонами предварительного соглашения оно может быть признано обязательным.

Украинское право

Украинское право разграничивает концепции предварительного договора и соглашения о намерениях. При этом Гражданский (ГК) и Хозяйственный кодексы (ХК) Украины предусматривают разные правовые последствия уклонения от заключения основного договора, если до этого стороны заключили предварительный договор.

По общему правилу предварительный договор является обязательным, поскольку стороны обязуются в течение определенного срока инкорпорировать его условия в основной договор.

Если говорить о правовых последствиях уклонения от заключения основного договора, то, согласно ГК Украины и актуальной судебной практике, уклоняющаяся сторона должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой заключения основного договора. ХК Украины предусматривает более жесткие гарантии: если одна из сторон предварительного соглашения отказывается заключать основной договор, другая сторона может подать иск для принудительного заключения основного договора. Обязательным условием применения этой нормы является предварительное направление проекта основного договора другой стороне.

Более популярный механизм защиты — возмещение убытков согласно ГК Украины. Высший хозяйственный суд Украины в этом контексте подчеркнул, что принуждение к заключению основного договора, основанного на предварительном договоре, или признание его заключенным при отсутствии согласия другой стороны законом не предусмотрено (постановление от 3 июля 2014 года по делу № 910/12749/13). Он также указал, что дальнейшая реализация предварительного договора путем заключения основного зависит только от волеизъявления сторон, не желая при этом вмешиваться в их коммерческую деятельность (постановление от 23 июля 2014 года по делу № 910/12750/13).

В отличие от предварительного договора протокол о намерениях не признается сделкой и не порождает правовых последствий. Однако суд может счесть протокол о намерениях сторон как предварительное соглашение, если стороны в нем прописывают свое волеизъявление относительно предоставления ему силы предварительного договора.

Также нужно учитывать, что согласно украинскому законодательству все участники гражданских правоотношений обязаны действовать добросовестно. Соответственно, подписание сторонами протокола о намерениях может помочь «кристаллизовать» эту обязанность и упростить ее принудительное исполнение. Например, прокол о намерениях, в котором детально изложены согласованные положения, будет свидетельством закрепления договорных правоотношений и того, что каждая сторона ожидает от другой в рамках M&A-сделки. При этом положение subject to contract не будет иметь никакой юридической силы, а суд постарается сбалансировать интересы сторон в рамках их договорных правоотношений.

Следовательно, в случае рассмотрения возможности подчинения протокола о намерениях украинскому праву мы советуем прямо указать в тексте, что этот документ не может рассматриваться как предварительное соглашение сторон. Также желательно указать, что такой протокол является лишь формой фиксации намерений о сотрудничестве сторон.

Протокол о намерениях является важной частью большинства комплексных M&A-сделок, поскольку выступает инструментом формальной фиксации уже согласованных положений для последующих переговоров. Нужно иметь в виду, что достижение необходимых правовых последствий при подписании протокола о намерениях в большей мере зависит от корректного написания положений соглашения с учетом специфики избранного права. По нашему мнению, английское право является более оптимальным в случае детального и конкретного прописывания положений, что поможет избежать нежелательных юридических последствий на этапе принудительного исполнения (если это будет иметь место).

ЧЕКЕР Ярослав — советник KPMG Law Ukraine, г. Киев,

МАСНЕВ Алексей — юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев