Прошло больше трех лет, как Национальное антикоррупционное бюро Украины (НАБУ) стало завершать расследования, а Специальная антикоррупционная прокуратура (САП) — передавать обвинительные акты для рассмотрения в суд. Первые оправдательные приговоры, которые мы увидели в 2019 году, пока не вступили в силу — идет апелляционное обжалование. Но дела интересны с точки зрения аргументации оснований для оправдания, к тому же суды сформировали позицию относительно недопустимости доказательств.

Недопустимость доказательств

Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного Уголовным процессуальным кодексом (УПК) Украины. Они делятся на императивно и диспозитивно недопустимые. Императивно недопустимыми суд обязан признать доказательства, полученные с существенным нарушением прав человека, а также любые другие доказательства, собранные благодаря информации, полученной вследствие существенного нарушения прав и свобод человека.

При этом по умолчанию суд признает доказательства недопустимыми во время их оценивания в совещательной комнате при принятии решения. Но в случае очевидной недопустимости суд может признать их такими во время судебного рассмотрения и прекратить их исследование.

Суд не может использовать недопустимые доказательства и/или ссылаться на них при принятии решения.

Очевидная недопустимость

В одном из дел обвинение основывалось, в частности, на документах, изъятых по определению о временном доступе. Фактически протокол составлен и изъятие произошло через семь дней после окончания сроков действия определения о временном доступе.

В связи с этим суд по ходатайству защиты признал его очевидно недопустимым несмотря на то, что определение суда было предъявлено работнику банка в сроки действия определения (за 20 дней до окончания).

Нередко следователи предъявляют определение и не появляются в установленные сроки для получения временного доступа. В моей практике в таком случае возвращали определения без исполнения с указанием, что следователи не явились в период действия определения. Но в данном деле пошли по другому пути, что привело к прекращению исследования доказательства.

Кроме того, при вынесении приговора суд признал недопустимым заключение экономической экспертизы, поскольку оно базировалось на основании изъятых в банке выписок. Таким образом, суд еще и применил концепцию «плодов отравленного дерева».

Перепоручение и другие «плоды»

Признанные судом недопустимыми доказательства в другом анализируемом деле можно разбить на следующие группы:

1) полученные вследствие международного сотрудничества.

Суд признал недопустимыми все документы, полученные в порядке международной правовой помощи из Литвы, Латвии и Венгрии. Основание — окончание срока действия определения о временном доступе (один месяц).

Как показывает практика, средний срок процедуры получения доказательств на основании определения о временном доступе в порядке международного сотрудничества составляет шесть месяцев. Таким образом, в случае оставления в силе приговора вышестоящими судами во всех уголовных производствах такие доказательства будут признаваться недопустимыми;

2) полученные при временном доступе к вещам и документам в банках, городском совете и у других лиц.

Суд указал несколько оснований для признания недопустимыми таких доказательств. Во-первых, согласно статье 40 УПК Украины перепоручать можно лишь проведение следственных действий, а временный доступ — это мера обеспечения уголовного производства. При этом суд фактически не принимает во внимание тот факт, что определениями судов было предусмотрено право поручения другим детективам провести сбор доказательств, используя временный доступ.

Таким образом, практика покажет, кто был не прав: все следственные судьи, предоставляющие право перепоручения другим следователям, или коллегия судей, вынесшая приговор.

Во-вторых, сбор доказательств в период временного доступа проведен неуполномоченным лицом — детективом, который не был указан в определении суда и даже не входил в группу детективов.

В-третьих, изъятие произведено не по адресу, указанному в определении суда, а в другом отделении банка.

Я критически отношусь к такой позиции, поскольку (1) адрес не является обязательным реквизитом согласно статье 164 УПК Украины — должно быть указано только наименование юридического лица, (2) в некоторых случаях, чтобы не впускать следователей на территорию или в офисы, документы передаются непосредственно в органах расследования, (3) после вручения определения можно перенести документы в другое помещение компании, и изъятые доказательства станут недопустимыми;

3) изъятые во время обыска.

Во-первых, как и при временном доступе, детектив не был указан в определениях об обыске. Но такие определения также предусматривали право перепоручения другим детективам. Исходя из норм УПК Украины, следует называть имя конкретного следователя, но на практике многие следственные судьи указывают в своих определениях на право перепоручения другим следователям.

Во-вторых, детектив не входил в группу следователей, при этом сторона обвинения не предоставила суду поручений. То есть сначала суд утверждает, что перепоручать нельзя, но в другом случае дополнительно указывает на отсутствие поручения.

В-третьих, в протоколе обыска указан номер другого уголовного производства, не отмечено время окончания обыска.

В-четвертых, изъятое имущество не было арестовано. Такие случаи нередки, и защите следует обращать внимание на данное нарушение.

В-пятых, во время обыска скопирована электронная почта, а при осмотре изъятого телефона распечатана информация о соединениях абонента. Но суд счел такие доказательства недопустимыми в связи с отсутствием разрешения на вмешательство в частное общение.

С начала действия Уголовного процессуального кодекса Украины 2012 года не прекращаются споры о том, нужно ли получать дополнительное разрешение, в частности, на проведение негласных следственных (розыскных) действий (НСРД) для прочтения почты или другой переписки на изъятых во время обыска носителях. Мнения до сих пор расходятся;

4) доказательства, полученные при осмотре здания.

Суд признал недопустимым протокол осмотра здания в связи с тем, что осмотр был проведен без понятых в нарушение части 7 статьи 223 УПК Украины;

5) негласные следственно-розыскные действия.

НСРД проводились подразделениями Службы безопасности Украины, а протоколы составлялись детективами НАБУ. Также не указано, кто конкретно проводил НСРД и какие оперативно-технические средства были использованы. Кроме того, суду не предоставлены рапорты оперативных сотрудников о результатах исполнения поручения о проведении НСРД. К тому же протоколы составлялись и передавались прокурору с превышением срока, предусмотренного частью 3 статьи 252 УПК Украины. В связи с этим суд признал протоколы НСРД недопустимыми;

6) НСРД из другого уголовного производства.

Детективы получили временный доступ к НСРД из другого уголовного производства. Однако, согласно статье 257 УПК Украины, использование результатов НСРД в другом производстве возможно лишь на основании соответствующего определения следственного судьи апелляционного суда и только через прокурора. В связи с этим протоколы были признаны недопустимыми;

7) производные доказательства.

В силу концепции «плодов отравленного дерева» недопустимыми были признаны доказательства, полученные на основании информации и документов, в частности, это протоколы осмотра изъятого во время обысков и временного доступа, строительно-техническая
экспертиза.

Хоть данные приговоры еще не вступили в силу, на них необходимо обратить внимание как стороне обвинения с целью недопущения нарушений в будущем, так и защитникам для подкрепления позиции невиновности их клиентов еще и недопустимостью доказательств.

НУРАЛИН Никита — адвокат ЮК VB PARTNERS, г. Киев

МНЕНИЕ

Анализ критериев допустимости
Денис СОЛОВЕЙ, юрист GRACERS law firm
Вопрос принадлежности и допустимости доказательств — это не вопрос о «широком» и «узком», это вопрос, касающийся справедливости производства по делу в целом, так как в соответствии со статьей 84 УПК Украины доказательства — это единство фактических данных (данных о фактах) и их процессуальных источников. Сегодня фактические данные — это не факты объективной действительности, а сведения о них, образующие содержание доказательств, с помощью которых устанавливаются факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию в уголовном производстве (постановление Кассационного уголовного суда (КУС) в составе Верховного Суда (ВС) от 28 марта 2019 года по делу № 154/3213/16). Соответственно, в состязательном процессе должны рассматриваться не только доказательства, непосредственно касающиеся обстоятельств дела, но и другие доказательства, которые могут касаться допустимости, достоверности и полноты последних (постановление КУС ВС от 20 марта 2018 года по делу № 753/11828/13-к), так как порядок, установленный УПК Украины, представляет собой определенную последовательность принятия уголовных процессуальных решений и осуществления уголовных процессуальных действий (постановление Верховного Суда Украины от 16 марта 2017 года по делу № 671/463/15-к), ведь обвинение в совершении преступления не может быть обосновано фактическими данными, полученными с нарушением конституционных прав и свобод человека и гражданина или установленных законом порядка, средств, источников получения таких данных (решение Конституционного Суда Украины от 20 октября 2001 года № 12-рп/2011). Иначе говоря, при рассмотрении уголовного производства, предоставляя оценку допустимости доказательства, суд должен проанализировать их на основании критериев допустимости таких доказательств, а именно: законность источника, законность способа получения, процессуальное оформление хода и результатов следственного действия. Например, вещественные доказательства и документы, которые предоставляются эксперту, должны быть надлежащим образом приобщены к уголовному производству в порядке, предусмотренном УПК Украины (в зависимости от способа сбора), и должны получить соответствующий процессуальный статус. Участникам следует предоставить возможность ознакомиться с такими доказательствами как во время досудебного расследования, так и после его окончания (постановление КУС ВС от 29 марта 2018 года по делу № 761/33311/15-к). Но, увы, об этом пишут только в комментированных кодексах и напрочь забывают в реальных процессах.