Одним из наиболее популярных способов налогового планирования в области строительства недвижимости является использование институтов совместного инвестирования (ИСИ). Схема довольно проста и базируется на применении льгот по налогу на прибыль, предоставленных ИСИ. Идея заключается в «транспортировке» прибыли от застройщика, который платит налог на прибыль на общих основаниях, к ИСИ, которые пользуются значительными льготами по этому налогу. Доходы ИСИ от операций со своими активами и доходы, начисленные по активам ИСИ, не облагаются налогом на прибыль согласно подпункту 136.1.9 Налогового кодекса (НК) Украины. Иными словами, ИСИ на сегодняшний день являются своеобразными украинскими «безналоговыми гаванями».

Как это работает

Застройщик продает по заниженным ценам объекты недвижимости в состав активов подконтрольного инвестиционного фонда, покрывая свои расходы и обеспечивая минимальную рентабельность. В большинстве случаев такая схема применяется еще до окончания строительства, и в состав активов ИСИ продаются имущественные права на незавершенные строительством объекты.

Как правило, на практике применяются венчурные ИСИ. К составу активов этих фондов установлены наименее жесткие требования по сравнению с другими видами ИСИ. Стало быть, их удобно использовать в подобных схемах.

После покупки у застройщика объектов недвижимости (имущественных прав на них) ИСИ (компания по управлению его активами) реализует их уже по рыночным ценам конечным покупателям и аккумулирует в себе прибыль, не уплачивая соответствующий налог. Более того, полученная ИСИ прибыль может быть безболезненно «выведена» путем выплаты дивидендов инвесторам (обычно аффилированным с застройщиком структурам). ИСИ освобождены от обязанности оплачивать авансовый взнос по налогу на прибыль при выплате дивидендов (подпункт 153.3.5 Налогового кодекса Украины). При этом перед продажей ИСИ объектов недвижимости (имущественных прав на них) застройщик осуществляет их секьюритизацию — превращение в ценные бумаги. Секьюритизация «убивает», по крайней мере, «двух зайцев» одновременно.

Во-первых, это позволяет отсрочить возникновение у застройщика налоговых обязательств по НДС. В соответствии с подпунктом 196.1.1 НК Украины операции по поставке ценных бумаг не являются объектом обложения НДС. Поэтому у застройщика возникают налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость уже после погашения (выкупа) ценных бумаг у конечного покупателя и передачи ему права собственности на построенный объект недвижимости.

Во-вторых, секьюритизация является необходимой для соблюдения требований законодательства по регулированию ИСИ. Законодательство не дает четкого ответа на вопрос, могут ли в составе активов ИСИ находиться имущественные права на незавершенные строительством объекты (в большинстве случаев именно такие объекты продаются в рамках схемы), но достаточно однозначно указывает на возможность нахождения в составе активов ИСИ разного рода ценных бумаг.

Пути секьюритизации бывают разными. Самый прозрачный из них, бесспорно, — это выпуск целевых облигаций, по которым предусматривается выполнение обязательств объектами недвижимости. Более запутанными являются схемы с выпуском опционов, обычных облигаций или даже векселей, к которым тем или иным образом привязываются права на объекты недвижимости. После завершения строительства конечный покупатель получает от застройщика право собственности на построенный объект. Это происходит через погашение или через выкуп застройщиком ценных бумаг, приобретенных конечным покупателем в ИСИ (компании, осуществляющей управление его активами).

Не без риска

Несмотря на относительную простоту и высокую налоговую эффективность, схема не лишена существенных рисков.

В первую очередь речь идет о применении обычных цен. Как указывалось выше, для того чтобы схема работала, необходимо, чтобы объекты недвижимости (ценные бумаги, в которых они выражены) были проданы в состав активов ИСИ по ценам ниже рыночных (обычных) цен. То есть, если налоговому органу удастся применить обычные цены, застройщик будет вынужден отразить доход по обычным ценам плюс уплатить штрафные санкции и пеню. Даже если невозможно доказать, что застройщик и ИСИ (компания, которая осуществляет управление его активами) являются связанными лицами, основания для применения обычных цен скорее есть, чем нет. Например, в связи со значительными налоговыми льготами ИСИ, налоговые органы могут рассматривать их как неплательщиков налога на прибыль и на этом основании применять обычные цены согласно подпункту 153.2.3 Налогового кодекса Украины.

Определенную угрозу может создавать также применение доктрины деловой цели, которая «семимильными шагами» внедряется в практику отечественных судов и даже получила закрепление на уровне Налогового кодекса Украины (подпункт 14.1.231). Согласно данной доктрине, для того чтобы сделка была квалифицирована как «действительная» для целей налогообложения, она должна иметь под собой ра­зумную экономическую причину (деловую цель), отличную от получения налоговой выгоды. Можно предположить, что если налоговым органам удастся доказать, что ценные бумаги продавались в состав активов ИСИ исключительно с целью снижения налоговой нагрузки, застройщику могут грозить доначисление налога на прибыль, штрафные санкции и пеня, а в зависимости от суммы «сэкономленного» налога — даже уголовная ответственность для менеджмента.

Как бы там ни было, а пока судьба благоприятствует тандему «застройщик — венчурный инвестор». Невзирая на то что указанные схемы применяются практически каждым вторым застройщиком уже много лет, поиск в Едином государственном реестре судебных решений не показал примеров реагирования со стороны налоговых органов на такие «оптимизационные» решения.

БЛАЖКО Роман — старший юрист ЮФ «Лавринович и Партнеры», г. Киев

---

Мнение

Золотая середина

Леся МЕЛЬНИК,
младший юрист ЮК «Сетра»

Схема оптимизации налогообложения с использованием венчурного паевого инвестиционного фонда, повсеместно применяемая застройщиками, имеет слабое место в виде необходимости передачи активов от застройщика к фонду по ценам значительно ниже рыночных (иначе схема теряет смысл).

В этом случае, поскольку венчурный паевой инвестиционный фонд пользуется налоговыми льготами, налоговый орган может применить «обычные цены» согласно подпункту в) части 2 пункта 39.1 статьи 39 Налогового кодекса (НК) Украины.

Для того чтобы избежать этого рис­ка полностью, лучшей рекомендацией являются «умеренные аппетиты». Как известно, согласно пункту 39.15 статьи 39 НК Украины, «обычные цены» не могут быть применены, если отклонение договорной цены от рыночной не превышает 20 %. Сле­довательно, чем меньше отклонение, тем меньше шансов у органа Государственной налоговой службы применить рыночные цены, а значит — меньше риск.

С другой стороны, уменьшение этого отклонения пропорционально уменьшает выгоду от использования схемы. При чрезмерной осторожнос­ти затраты на реализацию схемы могут превысить полученную выгоду, при недостаточной осторожности — в результате налоговой проверки выгода может исчезнуть совсем (не говоря уже о штрафных санкциях).

Определение разумного баланса в этой ситуации требует тщательного планирования с привлечением профессиональных финансистов и налоговых консультантов.