600-90_WAIT
прапор_України

Генеральний партнер 2023 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Юридическая практика № 16-17 (1165-1166) » Для развития концессий необходимо имплементировать европейские правила защиты инвестора

Для развития концессий необходимо имплементировать европейские правила защиты инвестора

Эффективным способом защиты от нарушений при проведении конкурсов в сфере государственно-частного партнерства является наличие периода моратория на заключение контрактов

Рубрика Тема номера
Наиболее эффективным способом защиты от нарушений при проведении конкурсов в сфере государственно-частного партнерства является установление периода моратория на заключение контрактов
ЧЕРНЕЦОВА Евгения — юрист ЮФ Aequo, г. Киев

Проведение пилотных концессионных конкурсов портов Херсон и Ольвия показало интерес и готовность как украинских, так и иностранных компаний инвестировать в проекты государственно-частного партнерства (ГЧП). Министерство инфраструктуры Украины озвучило планы о расширении сфер возможного партнерства в авиации, дорожном строительстве и других сферах инфраструктуры, к чему активно приглашаются иностранные компании.

Обеспечение прозрачности и недискриминационного характера конкурсов должно стать приоритетом для повышения интереса инвесторов. Поскольку сама подача заявки на участие в конкурсе ГЧП требует всесторонней оценки проекта, раскрытия коммерческой информации и значительных организационных ресурсов от кандидатов, уже на этом начальном этапе они должны чувствовать серьезность намерений со стороны государства и его ответственность.

Инструменты на выбор

Одной из гарантий равных условий участия в конкурсе является действенная процедура оспаривания решения о выборе частного партнера до момента заключения договора либо других решений, которые ограничивают конкуренцию и имеют дискриминационный характер.

Как известно, в 2019 году законодательство Украины в сфере ГЧП и концессии было существенно реформировано, однако новые нормы не в полной мере гарантируют защиту интересов всех участников конкурса. Хотя и была введена возможность для кандидатов до момента окончания приема заявок требовать устранения нарушений во время проведения концессионного конкурса, процедура на уровне подзаконных актов так и не детализирована. При этом предусмотрено, что государственный партнер имеет право отменить конкурс в случае отклонения всех конкурсных предложений или если решит, что необходимость в реализации проекта отпала. В таком случае государство не несет никакой материальной ответственности за убытки, причиненные претендентам и участникам. Споры, связанные с проведением конкурсов, рассматриваются только в судебном порядке. Истцами могут выступать исключительно лица, которые имеют статус претендента или участника конкурса.

Европейское законодательство в этом отношении предусматривает более широкий набор инструментов, позволяющих заинтересованным лицам защищать свои интересы в конкурсах на определение частных партнеров. Стоит отметить, что в ЕС порядок проведения конкурсов для реализации ГЧП и концессии подпадает под общее регулирование проведения публичных закупок Директивой № 89/665/ЕЭС от 21 декабря 1989 года о согласовании законов, нормативно-правовых актов и административных положений, касающихся применения процедур обжалования решений о присуждении договоров закупки товаров и работ на государственные средства, и Директивой № 92/13/ЕЭС от 25 февраля 1992 года о согласовании законов, нормативно-правовых актов и административных положений, касающихся применения правил Сообщества по осуществлению закупочных процедур учреждениями, работающими в сферах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций, с учетом изменений, внесенных Директивой № 2007/66/ЕС, направленной именно на повышение эффективности механизма проверки правомерности решений в сфере публичных закупок (Директивы).

Директивами предусмотрены следующие механизмы защиты интересов сторон.

Во-первых, мораторий на заключение контрактов. Одним из основных элементов гарантирования конкурентных условий и законности в конкурсах ГЧП является обязанность законодательного установления периода моратория на заключение контрактов — периода между принятием решения о выборе победителя конкурса и непосредственного заключения договора, который не может быть менее 10 дней (standstill period). В течение этого периода заинтересованные лица могут инициировать оспаривание результатов конкурсного отбора.

Далее следует вспомнить об обеспечительных мерах. С учетом того, что после заключения договора с частным партнером в большинстве случаев лица, которые не были выбраны победителями конкурса, уже не могут повлиять на действительность такого договора, важным элементом защиты является предусмотрение обеспечительных мер. Они могут проявляться в приостановлении процедуры определения победителя конкурса либо действия решения о выборе частного партнера для того, чтобы договор не был заключен до момента вынесения уполномоченным органом решения.

Еще одним способом защиты является возможность уполномоченных органов признавать недействительными решения о выборе победителей конкурсов, а также исключать дискриминационные положения в тендерной документации. Такие меры тоже могут применяться только до момента заключения договора с победителем.

Кроме признания недействительными промежуточных решений в процедуре определения частного партнера Директивы также предусматривают возможность признавать недействительными договоры, которые уже были заключены. Такое возможно при условии, что участнику не были доступны способы защиты до заключения такого договора и он в связи с этим не мог заключить договор. Предусмотрена также ретроактивная отмена договорных обязательств сторон публичного договора.

Возмещение убытков. Возможность компенсации убытков пострадавшей стороне предусмотрена как до момента заключения оспариваемого договора, так и после. Особенностью такого способа защиты является то, что решение о нарушении процедуры выбора победителя конкурса и заключения договора может быть принято уполномоченными органами (как судебными, так и административными), однако решение о присуждении компенсации убытков принимается только судебными органами.

Альтернативными способами обеспечения законности конкурсных процедур являются наложение штрафа на государственный орган, допустивший нарушение, либо сокращение срока действия договора, заключенного с нарушением законодательства.

Имплементация Директив в странах ЕС и в Украине

Согласно данным Европейской Комиссии, положения Директив были имплементированы в законодательства всех стран Европейского Союза. В большинстве стран рассмотрение заявлений о нарушениях при проведении конкурсов в сфере ГЧП осуществляется во внесудебном порядке специально созданными органами либо антимонопольными ведомствами, что обеспечивает оперативность принятия решений. Наиболее эффективным способом защиты было указано установление standstill period.

Необходимость имплементации правил ЕС в законодательство Украины в сфере публичных закупок и концессии предусмотрена в главе 8 Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС. Приложениями XXI-C и XXI-E предусмотрено, что все вышеуказанные механизмы защиты являются базовыми элементами Директив и обязательными для имплементации.

Пунктами 13 и 14 Плана мер относительно реализации Стратегии реформирования системы публичных закупок, утвержденного распоряжением Кабинета Министров Украины № 175-р от 24 февраля 2016 года (План), предусмотрено, что гармонизация способов правовой защиты с требованиями Директив осуществляется путем внесения изменений в Закон Украины «О публичных закупках» до конца 2018 года (для Директивы № 89/665/ЕЭС) и 2019 года (для Директивы № 92/13/ЕЭС). В итоге данным законом предусмотрено, что с целью обеспечения права на обжалование решений заказчика договор о закупках не может быть заключен ранее чем через 10 дней с даты публикации о намерении заключить договор, и обеспечена возможность подачи жалобы при проведении закупок во внесудебном порядке, которая должна быть рассмотрена в течение 15 дней, запрещено заключать договор при рассмотрении жалобы, предусмотрены случаи ничтожности договора.

Однако в Законах Украины «О концессии» и «О государственно-частном партнерстве» прямо указано, что на отношения, которые возникают в связи с выбором частного партнера/концессионера, действие законодательства о публичных закупках не распространяется.

В соответствии с Законом Украины «О концессии» концессиедатель обязан в течение трех дней после определения победителя конкурса и утверждения протокола пригласить участника, конкурсное предложение которого получило наивысшую оценку, к заключению договора, т.е. никакого standstill period. Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» не предусматривает каких-либо сроков для заключения договора с частным партнером. Обеспечительные меры, предусмотренные Директивами, могут быть применены в рамках судебного обжалования путем подачи заявления об обеспечении иска, однако практика удовлетворения таких заявлений судами не слишком распространена (в этом контексте стоит отметить дело № 855/2/20 относительно концессии порта Херсон, которое на момент подготовки данного материала находилось на рассмотрении Верховного Суда). Также законодательством о ГЧП не установлены сроки рассмотрения таких споров и гарантии невозможности заключения договора во время оспаривания конкурсной процедуры.

Механизм защиты

Таким образом, несмотря на то что законодательством ЕС прямо предусмотрено, что положения Директив распространяются и на процедуры выбора частных партнеров и концессионеров, при реформировании в 2019 году украинского законодательства в сфере ГЧП механизмам защиты прав участников конкурсов не было уделено надлежащего внимания. Можно предположить, что данные гарантии будут имплементированы в дальнейшем, так как адаптация положений, касающихся концессии, предусмотрена Планом четвертым этапом (с 1 января 2020 по 31 декабря 2021 года).

Имплементация положений европейского законодательства в части представления механизмов защиты прав участников конкурсов в сфере государственно-частного партнерства должна способствовать обеспечению принципов открытости, равенства, прозрачности и отсутствия дискриминации при проведении таких конкурсов, что повлечет за собой повышение инвестиционной привлекательности Украины.

ЧЕРНЕЦОВА Евгения юрист ЮФ Aequo, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

unnamed
tg-10
На-сайт_балы_600х90
На-сайт1_600x90
Slide

Зміст

VOX POPULI

Последний риск моды

Акцент

Отпор кандидатов

Государство и юристы

Дела хозяйские

Дайджест

Амнистия-2020: перспективы и судебная практика

Зарубежная практика

Маркетплейс не несет ответственности за распространение контрафакта через платформу

Новости

Новости Евросуда

Судебные новости

Карта событий

Отрасли практики

Привлечение свидетелей в хозпроцессе приближает национальные стандарты к лучшим мировым практикам

Скорость вращения земли

Оценочное суждение охраняется правом на свободу слова

Договор дарения не заменяет договор о прекращении права на алименты

Подача иска о признании договора недействительным – инструмент затягивания

Самое важное

На вебинаре Arzinger при поддержке НКЦПФР рассмотрели дистанционное проведение общих собраний акционеров

Тут уж измените

Судебная практика

Кража из авто — преступление с проникновением во владение лица

Запрос налоговой службы должен содержать четкие основания для получения информации

ВС рассмотрел образцовое дело об определении размера должностного оклада судей, не прошедших квалификационное оценивание

Судебные решения

Последствия непривлечения к участию в деле нового кредитора в споре о признании недействительным кредитного договора

Процедурные нарушения проведения проверки налоговым органом приводят к признанию ее незаконной

О назначении наказания за небезопасное вождение в состоянии алкогольного опьянения, повлекшее смерть пассажира

Тема номера

Выбираем лобби

Для развития концессий необходимо имплементировать европейские правила защиты инвестора

Закон «О концессии» стал точкой отсчета новой эры государственно-частного партнерства

Частная практика

Новые продукты и сервисы юрфирм на время карантина

Большая палата ВС установила, что внутреннее регулирование вопросов деятельности адвокатских объединений можно считать кооперативными правоотношениями

Інші новини

PRAVO.UA