Проведение пилотных концессионных конкурсов портов Херсон и Ольвия показало интерес и готовность как украинских, так и иностранных компаний инвестировать в проекты государственно-частного партнерства (ГЧП). Министерство инфраструктуры Украины озвучило планы о расширении сфер возможного партнерства в авиации, дорожном строительстве и других сферах инфраструктуры, к чему активно приглашаются иностранные компании.

Обеспечение прозрачности и недискриминационного характера конкурсов должно стать приоритетом для повышения интереса инвесторов. Поскольку сама подача заявки на участие в конкурсе ГЧП требует всесторонней оценки проекта, раскрытия коммерческой информации и значительных организационных ресурсов от кандидатов, уже на этом начальном этапе они должны чувствовать серьезность намерений со стороны государства и его ответственность.

Инструменты на выбор

Одной из гарантий равных условий участия в конкурсе является действенная процедура оспаривания решения о выборе частного партнера до момента заключения договора либо других решений, которые ограничивают конкуренцию и имеют дискриминационный характер.

Как известно, в 2019 году законодательство Украины в сфере ГЧП и концессии было существенно реформировано, однако новые нормы не в полной мере гарантируют защиту интересов всех участников конкурса. Хотя и была введена возможность для кандидатов до момента окончания приема заявок требовать устранения нарушений во время проведения концессионного конкурса, процедура на уровне подзаконных актов так и не детализирована. При этом предусмотрено, что государственный партнер имеет право отменить конкурс в случае отклонения всех конкурсных предложений или если решит, что необходимость в реализации проекта отпала. В таком случае государство не несет никакой материальной ответственности за убытки, причиненные претендентам и участникам. Споры, связанные с проведением конкурсов, рассматриваются только в судебном порядке. Истцами могут выступать исключительно лица, которые имеют статус претендента или участника конкурса.

Европейское законодательство в этом отношении предусматривает более широкий набор инструментов, позволяющих заинтересованным лицам защищать свои интересы в конкурсах на определение частных партнеров. Стоит отметить, что в ЕС порядок проведения конкурсов для реализации ГЧП и концессии подпадает под общее регулирование проведения публичных закупок Директивой № 89/665/ЕЭС от 21 декабря 1989 года о согласовании законов, нормативно-правовых актов и административных положений, касающихся применения процедур обжалования решений о присуждении договоров закупки товаров и работ на государственные средства, и Директивой № 92/13/ЕЭС от 25 февраля 1992 года о согласовании законов, нормативно-правовых актов и административных положений, касающихся применения правил Сообщества по осуществлению закупочных процедур учреждениями, работающими в сферах водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций, с учетом изменений, внесенных Директивой № 2007/66/ЕС, направленной именно на повышение эффективности механизма проверки правомерности решений в сфере публичных закупок (Директивы).

Директивами предусмотрены следующие механизмы защиты интересов сторон.

Во-первых, мораторий на заключение контрактов. Одним из основных элементов гарантирования конкурентных условий и законности в конкурсах ГЧП является обязанность законодательного установления периода моратория на заключение контрактов — периода между принятием решения о выборе победителя конкурса и непосредственного заключения договора, который не может быть менее 10 дней (standstill period). В течение этого периода заинтересованные лица могут инициировать оспаривание результатов конкурсного отбора.

Далее следует вспомнить об обеспечительных мерах. С учетом того, что после заключения договора с частным партнером в большинстве случаев лица, которые не были выбраны победителями конкурса, уже не могут повлиять на действительность такого договора, важным элементом защиты является предусмотрение обеспечительных мер. Они могут проявляться в приостановлении процедуры определения победителя конкурса либо действия решения о выборе частного партнера для того, чтобы договор не был заключен до момента вынесения уполномоченным органом решения.

Еще одним способом защиты является возможность уполномоченных органов признавать недействительными решения о выборе победителей конкурсов, а также исключать дискриминационные положения в тендерной документации. Такие меры тоже могут применяться только до момента заключения договора с победителем.

Кроме признания недействительными промежуточных решений в процедуре определения частного партнера Директивы также предусматривают возможность признавать недействительными договоры, которые уже были заключены. Такое возможно при условии, что участнику не были доступны способы защиты до заключения такого договора и он в связи с этим не мог заключить договор. Предусмотрена также ретроактивная отмена договорных обязательств сторон публичного договора.

Возмещение убытков. Возможность компенсации убытков пострадавшей стороне предусмотрена как до момента заключения оспариваемого договора, так и после. Особенностью такого способа защиты является то, что решение о нарушении процедуры выбора победителя конкурса и заключения договора может быть принято уполномоченными органами (как судебными, так и административными), однако решение о присуждении компенсации убытков принимается только судебными органами.

Альтернативными способами обеспечения законности конкурсных процедур являются наложение штрафа на государственный орган, допустивший нарушение, либо сокращение срока действия договора, заключенного с нарушением законодательства.

Имплементация Директив в странах ЕС и в Украине

Согласно данным Европейской Комиссии, положения Директив были имплементированы в законодательства всех стран Европейского Союза. В большинстве стран рассмотрение заявлений о нарушениях при проведении конкурсов в сфере ГЧП осуществляется во внесудебном порядке специально созданными органами либо антимонопольными ведомствами, что обеспечивает оперативность принятия решений. Наиболее эффективным способом защиты было указано установление standstill period.

Необходимость имплементации правил ЕС в законодательство Украины в сфере публичных закупок и концессии предусмотрена в главе 8 Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС. Приложениями XXI-C и XXI-E предусмотрено, что все вышеуказанные механизмы защиты являются базовыми элементами Директив и обязательными для имплементации.

Пунктами 13 и 14 Плана мер относительно реализации Стратегии реформирования системы публичных закупок, утвержденного распоряжением Кабинета Министров Украины № 175-р от 24 февраля 2016 года (План), предусмотрено, что гармонизация способов правовой защиты с требованиями Директив осуществляется путем внесения изменений в Закон Украины «О публичных закупках» до конца 2018 года (для Директивы № 89/665/ЕЭС) и 2019 года (для Директивы № 92/13/ЕЭС). В итоге данным законом предусмотрено, что с целью обеспечения права на обжалование решений заказчика договор о закупках не может быть заключен ранее чем через 10 дней с даты публикации о намерении заключить договор, и обеспечена возможность подачи жалобы при проведении закупок во внесудебном порядке, которая должна быть рассмотрена в течение 15 дней, запрещено заключать договор при рассмотрении жалобы, предусмотрены случаи ничтожности договора.

Однако в Законах Украины «О концессии» и «О государственно-частном партнерстве» прямо указано, что на отношения, которые возникают в связи с выбором частного партнера/концессионера, действие законодательства о публичных закупках не распространяется.

В соответствии с Законом Украины «О концессии» концессиедатель обязан в течение трех дней после определения победителя конкурса и утверждения протокола пригласить участника, конкурсное предложение которого получило наивысшую оценку, к заключению договора, т.е. никакого standstill period. Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» не предусматривает каких-либо сроков для заключения договора с частным партнером. Обеспечительные меры, предусмотренные Директивами, могут быть применены в рамках судебного обжалования путем подачи заявления об обеспечении иска, однако практика удовлетворения таких заявлений судами не слишком распространена (в этом контексте стоит отметить дело № 855/2/20 относительно концессии порта Херсон, которое на момент подготовки данного материала находилось на рассмотрении Верховного Суда). Также законодательством о ГЧП не установлены сроки рассмотрения таких споров и гарантии невозможности заключения договора во время оспаривания конкурсной процедуры.

Механизм защиты

Таким образом, несмотря на то что законодательством ЕС прямо предусмотрено, что положения Директив распространяются и на процедуры выбора частных партнеров и концессионеров, при реформировании в 2019 году украинского законодательства в сфере ГЧП механизмам защиты прав участников конкурсов не было уделено надлежащего внимания. Можно предположить, что данные гарантии будут имплементированы в дальнейшем, так как адаптация положений, касающихся концессии, предусмотрена Планом четвертым этапом (с 1 января 2020 по 31 декабря 2021 года).

Имплементация положений европейского законодательства в части представления механизмов защиты прав участников конкурсов в сфере государственно-частного партнерства должна способствовать обеспечению принципов открытости, равенства, прозрачности и отсутствия дискриминации при проведении таких конкурсов, что повлечет за собой повышение инвестиционной привлекательности Украины.

ЧЕРНЕЦОВА Евгения — юрист ЮФ Aequo, г. Киев