Вступивший в си­лу 20 октября 2019 года Закон «О концессии» №155-ІХ от 3 октября 2019 года принято считать точкой от­счета новой эры государственно-частного партнерства в Украине, поскольку Закон предусматривает целый ряд новаций и изменений в концессионное законодательство, благодаря которым механизм концессии должен все же заработать. Индикаторами готовности и способности государства реализовывать масштабные инфраструктурные проекты выступают пилотные концессионные проекты в Специализированном морском порту Ольвия (Николаев) и Херсонском морском торговом порту. Результаты этих конкурсов были объявлены в январе 2020 года.

Так, победителем конкурса относительно порта Ольвия стало дочернее предприятие государственной катарской компании «QTerminals W.L.L.» — ООО «Кютерминалз Ольвия» с предложением инвестировать в порт около 3,4 млрд грн в течение пяти лет, вносить ежегодные концессионные платежи в размере 82 млн грн, а также инвестировать в инфраструктуру Николаевской области 80 млн грн. Победителем конкурса относительно Херсонского морского торгового порта стала структура компании «RISOIL S.A.» (Швейцария, Грузия), предложившая 7 % переменного концессионного платежа, около 12 млн грн фиксированного концессионного платежа, 300 млн грн инвестиционных обязательств и 18 млн грн инвестиций в местную инфраструктуру.

Получить разрешение

Одним из формальных, но обязательных этапов концессионного конкурса является получение претендентом разрешения на концентрацию, которое уполномочен выдавать Антимонопольный комитет Украины (АМКУ, Комитет). Отсутствие такого разрешения является основанием для отказа в заключении концессионного договора.

В понимании Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон), концентрацией является приобретение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одним или несколькими субъектами хозяйствования или их частями, в частности, путем получения в концессию целостного имущественного комплекса или структурного подразделения предприятия (подпункт «а» пункта 2 части 2 статьи 22 Закона). Контроль над концентрацией уполномочен осуществлять Комитет в том числе путем выдачи соответствующих разрешений в порядке, предусмотренном Положением о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования, утвержденным распоряжением АМКУ от 19 февраля 2002 года № 33-р (Положение о концентрации).

Статья 25 Закона содержит основания для предоставления разрешения на концентрацию. Так, Комитет разрешает концентрацию, если она не влечет за собой монополизации или существенного ограничения конкуренции на всем рынке или значительной его части. Если же Комитет приходит к иному выводу, разрешение может быть выдано Кабинетом Министров Украины, если положительный эффект для общественных интересов преобладает над негативными последствиями от ограничения конкуренции. Однако в любом случае разрешение не может быть выдано, если ограничения конкуренции не являются необходимым для достижения цели концентрации или представляют угрозу системе рыночной экономики.

Необходимость получения предварительного разрешения Комитета на концентрацию зависит от определенных финансовых показателей предприятия — субъекта концентрации. В частности, разрешение должно быть получено, если участники концентрации соответствуют хотя бы одному из двух следующих критериев, предусмотренных в части 1 статьи 24 Закона:

— совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации (с учетом отношений контроля) за последний финансовый год превышает эквивалент 30 млн евро, при этом стоимость активов или объем реализации товаров в Украине не менее чем у двух участников концентрации (с учетом отношений контроля) за последний финансовый год превышает эквивалент 4 млн евро у каждого;

— совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров в Украине предприятия, в отношении которого приобретается контроль (с учетом отношений контроля), за последний финансовый год превышает 8 млн евро и объем реализации товаров хотя бы одного другого участника концентрации в мире (с учетом отношений контроля) за последний финансовый год превышает 150 млн евро.

Закон и соответствующие подзаконные акты устанавливают довольно широкое определение понятия «участники концентрации», которое может охватывать всю группу субъектов хозяйствования покупателя и продавца с учетом отношений контроля между ними (например, контроль через владение долей в уставном капитале или контроль корпоративного управления через осуществление назначений или принятия корпоративных решений). Таким образом, формально для подписания концессионного договора законодательство содержит требование получить предварительное разрешение Комитета на концентрацию. В противном случае это может быть чревато существенными суммами штрафных санкций, налагаемых Комитетом.

Первые ласточки

Следует отметить, что в рамках подготовки к проведению концессионных конкурсов в августе — сентябре 2019 года Министерство инфраструктуры Украины направило в Комитет информацию, необходимую для получения разрешения на концентрацию, в частности, сведения об объектах концессии, самом Министерстве как концессиедателе, а также данные о ГП «Администрация морских портов Украины», ГП «Стивидорная компания «Ольвия» и ГП «Херсонский морской торговый порт», которые являются балансодержателями объектов концессии. Требования относительно объема необходимой информации, порядка подачи и рассмотрения заявлений о получении разрешений Комитета на концентрацию предусмотрены в Положении о концентрации.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Кютерминалз Ольвия» 27 февраля 2020 года Комитет выдал разрешение на концентрацию, указав, что группа «QTerminals» пока не осуществляет хозяйственную деятельность в Украине, поэтому структурных изменений на рынке стивидорных услуг не происходит, а концентрация не приводит к монополизации или существенному ограничению конкуренции на товарных рынках Украины.

В случае с Херсонским морским торговым портом процедура имела некоторые особенности, обусловленные тем, что в конкурсе принимала участие так называемая специальная компания, т.е. юридическое лицо, созданное другими субъектами специально для совместного участия в концессионном конкурсе. Такой специальной компанией стало ООО «Рисоил-Херсон», а его учредителями выступили ООО «Петро Ойл энд Кемикалс» (60 %) и компания «RISOIL S.A.» (40 %), которые предварительно заключили договор объединения непосредственно для цели участия в концессионном конкурсе. Условиями конкурса предусмотрена необходимость создания так называемой проектной компании — юридического лица — резидента Украины, которое получает в пользование объекты концессии для дальнейшего осуществления концессионной деятельности. В этой связи сначала Комитет дал разрешение ООО «Петро Ойл энд Кемикалс» и компании «RISOIL S.A.» на опосредованное (через ООО «Рисоил-Херсон») создание ООО «Проектная компания «Рисоил-Херсон», которая впоследствии была зарегистрирована 17 марта 2020 года. Такие действия являются концентрацией, однако, по мнению Комитета, они не приведут к ограничению конкуренции.

Следующим своим решением в тот же день, 5 марта 2020 года, Комитет предоставил разрешение победителю концессионного конкурса ООО «Рисоил-Херсон» на опосредованное приобретение контроля через механизм концессии над активами единого имущественного комплекса, принадлежащего ГП «Администрация морских портов Украины» и ГП «Херсонский морской торговый порт», который является объектом концессии. При согласовании иных условий концессии концессионный договор будет заключен с «проектной компанией» — ООО «Проектная компания «Рисоил-Херсон».

Препятствий нет

Таким образом, на сегодняшний день отсутствуют какие-либо препятствия для продолжения переговорного процесса между сторонами для согласования условий концессионных договоров, подписание которых запланировано на май 2020 года. Однако с учетом вспышки коронавируса COVID-19 и предпринимаемых правительством карантинных мер по всей стране, наиболее вероятно, подписание договоров будет отложено на неопределенный срок.

НЕДЕЛЬКО Сергей — адвокат, руководитель одесского офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Одесса