Закон Украины «О рекламе» определяет рекламу как информацию о лице или товаре, распространенную в любой форме и любым способом и предназначенную для формирования и поддержания осведомленности потребителей рекламы и их интереса к такому лицу или товару. Размещение рекламы в Интернете является сегодня наиболее распространенным способом продвижения товаров и/или услуг, и Всемирная паутина предлагает достаточное количество рекламных инструментов.

 

Установить нарушение

Одна из разновидностей такой интернет-рекламы — контекстная реклама, предусматривающая использование клиентских запросов, на основании которых пользователю предоставляются рекламные объявления, предварительно связанные рекламодателем при помощи технических настроек распространителя рекламы со своими объявлениями. В общем виде это работает следующим образом: при введении определенного ключевого слова (слов) в интернет-поисковике, то есть при формировании поискового запроса, первыми в поисковой выдаче появляются связанные с таким ключевым словом рекламные объявления, направленные на заинтересованного пользователя, что, по всей видимости, позволяет обеспечить рекламодателю потенциальных покупателей товара или услуг. Обратим внимание, что в качестве ключевого слова (слов) рекламодатель может использовать обозначения, зарегистрированные на территории Украины в качестве знаков для товаров и услуг (торговых марок), при этом права на такие торговые марки не всегда могут принадлежать рекламодателю. В таком случае не исключено, что потребитель может быть введен в заблуждение в отношении производителя товаров или услуг. Основываясь как на действующем законодательстве, так и на технических аспектах, постараемся определить, можно ли расценивать факт использования обозначения, тождественного (либо схожего до степени смешения) зарегистрированному знаку для товаров и услуг третьих лиц, в качестве ключевых слов для подбора интернет-инструментом рекламных объявлений как факт нарушения исключительных прав владельца зарегистрированного в установленном порядке знака для товаров и услуг.

 

Охрана торговых марок

Начнем с законодательства в области торговых марок. В соответствии с Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» (Закон) свидетельство Украины на знак для товаров и услуг наделяет его владельца исключительным правом разрешать использование знака для товаров и услуг, препятствовать неправомерному использованию знака для товаров и услуг, вплоть до запрета использовать такой знак третьим лицам без согласия владельца, а также правом на использование знака.

Отметим, что знаки для товаров и услуг — это обозначения, которыми товары и услуги одних производителей отличаются от товаров и услуг других, то есть знаки обеспечивают индивидуализацию таких товаров и услуг. Таким образом, предоставление правовой охраны знаку для товаров и услуг в целом направлено на препятствование возможности смешения товаров и услуг разных производителей. Следует акцентировать внимание на том, что объем правовой охраны, обусловленный Законом, определяется изображением знака и перечнем товаров и услуг, для которого такой знак зарегистрирован, как это установлено частью 4 статьи 5 Закона.

Закон определяет использование знака для товаров и услуг как нанесение его на любой товар, для которого знак зарегистрирован, упаковку, где содержится товар, вывеску, на которой размещено его изображение, этикетку, нашивку, бирку или другой прикрепленный к товару предмет, хранение такого товара с нанесенным знаком с целью предложения к продаже, импорту и экспорту, применение знака во время предложения и предоставления какой-нибудь услуги, для которой знак зарегистрирован. Также сюда относится использование зарегистрированного знака в деловой документации, в рекламе и в сети Интернет.

Как следует из законодательных норм, использование зарегистрированного в установленном порядке знака для товаров и услуг любым из перечисленных способов направлено на индивидуализацию конкретного товара и/или услуги именно в контексте определенного Законом объема правовой охраны. Таким образом, обеспечение различительной способности товара и/или услуги должно определяться посредством зарегистрированного знака и обеспечивать невозможность смешения как в отношении товаров и услуг, так и в отношении производителя.

Право на запрет использования знака третьими лицами без согласия владельца определено Законом как возможность запрещать использование зарегистрированного знака и схожего с ним обозначения в отношении указанных в свидетельстве товаров и услуг, а также родственных товаров и услуг и схожего обозначения в отношении указанных в свидетельстве родственных товаров и услуг. Как видим, и в отношении запрета также применяется определенный Законом объем правовой охраны знака как обеспечение невозможности злоупотребления владельцами знаков для товаров и услуг своими правами. Из перечисленных в Законе ограничений, касающихся запрета на использование третьими лицами, следует, что владелец зарегистрированного знака не вправе запрещать использование в случае, если обозначение (или схожее обозначение) не соотносится с перечнем товаров и услуг, для которых зарегистрирован знак, то есть если обозначение используется без привязки к конкретному товару и/или услуге либо используется для товаров и услуг, для которых отсутствует правовая охрана, или для неоднородных товаров и услуг, которые обладают правовой охраной.

 

Ключевое слово

Переходим к контекстной рекламе. Как уже указывалось, реклама — это информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом и предназначенная для формирования или поддержания осведомленности потребителей рекламы и их интереса в отношении такого лица или товара.

Контекстная реклама — это использование ключевого слова (либо слов), с которым при его введении в поисковую строку для поиска необходимой информации, скажем так, определенным образом сопоставляется рекламное объявление. Ключевое слово, выбранное рекламодателем обуславливает «техническую настройку» предоставления рекламы потребителям при использовании сети Интернет для поиска товаров и/или услуг, то есть рекламное объявление показывается потребителю в случае соответствия всех необходимых для такого показа условий. Но наряду с этим ключевому слову могут соответствовать рекламные объявления нескольких рекламодателей, предлагающих различные товары и услуги.

В результате получается, что при использовании ключевого слова для поиска необходимой информации сталкиваются два аспекта: технический аспект поисковой выдачи с предварительно определенными техническими параметрами (ключевыми словами) и правовой аспект, связанный с вероятным нарушением прав на зарегистрированные знаки для товаров и услуг.

С одной стороны, указание ключевых слов в отрыве от перечня товаров и услуг, то есть с отсутствием индивидуализации, присущей товарам и услугам посредством знака, исключает вероятность введения в заблуждение потребителя как в отношении товаров и/или услуг, так и в отношении производителя. Следовательно, ключевые слова, скорее всего, не могут рассматриваться как способ использования зарегистрированного в установленном порядке знака для товаров и услуг, а владелец торговой марки, по всей видимости, не имеет права ограничивать такое использование третьими лицами, тем более что такое использование не направлено на индивидуализацию товаров, услуг и их производителя. Таким образом, данная ситуация не может рассматриваться как незаконное использование знака для товаров и услуг третьими лицами в своей хозяйственной деятельности.

Как указывалось выше, для одного рекламного объявления рекламодатель может составить определенный перечень слов, вместе с тем одному ключевому слову могут соответствовать несколько рекламных объявлений с абсолютно разными предложениями. В любом случае после введения ключевых слов для осуществления поиска пользователь получит перечень всевозможных ресурсов, имеющих разную направленность, что, надо полагать, не может обеспечить индивидуализацию обозначения, выбранного рекламодателем в качестве ключевого слова.

С другой стороны, после введения ключевого слова (слов) и получения поискового результата у пользователя (потребителя рекламы), вероятно, возникнет ассоциативная связь между введенным им ключевым словом и полученным результатом (рекламными объявлениями). Так что при неоднократном использовании ключевых слов для конкретного рекламного объявления возможна ситуация, когда в сознании потребителя определенное слово будет ассоциироваться уже с конкретным производителем товаров и услуг, в этом случае, естественно, использование торговых марок третьих лиц в качестве ключевых слов способно ввести в заблуждение потребителя как в отношении товаров и услуг, так и в отношении производителя. С целью защиты своих прав в подобной ситуации владельцу торговой марки следует обеспечить для судебного разбирательства необходимую доказательственную базу, подтверждающую факт введения в заблуждение, что может оказаться не так-то просто.

И еще остановимся на следующем. В соответствии с пунктом 4 статьи 25 Закона правовая охрана распространяется на товары и услуги, которые не являются родственными с теми, для которых знак признан общеизвестным, если использование знака другим лицом в отношении таких товаров и услуг указывает на связь между ними и владельцем общеизвестного знака, и его интересам, вероятно, будет причинен ущерб таким использованием. Следовательно, использование ключевого слова в качестве которого выбран общеизвестный знак для товаров и услуг, может в определенных случаях повлечь за собой введение в заблуждения потребителя.

 

Выводы

Таким образом, такой распространенный инструмент интернет-рекламы, как контекстная реклама, при использовании его в «технических настройках» зарегистрированного знака для товаров и услуг в качестве ключевого слова (слов) может рассматриваться как использование знака в соответствии с Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» только в определенных случаях. При этом каждый такой случай должен рассматриваться индивидуально, поскольку в процессе проведения рекламной компании и осуществления хозяйственной деятельности возможны ситуации, которые могут быть расценены как нарушение исключительных прав на торговую марку со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В заключение отметим, что отсутствие судебных решений, касающихся использования рекламодателем в качестве ключевых слов обозначений зарегистрированных на Украине в качестве знаков для товаров и услуг третьих лиц, пока оставляет открытым вопрос признания такого использования нарушением прав на зарегистрированный знак для товаров и услуг. И, как следствие, вопрос установления, является ли использование контекстной рекламы, а именно — торговых марок в качестве ключевых слов частным случаем использования знака в соответствии с Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», остается без ответа.

 

ГОЛЬБЕРГ Дмитрий — патентный поверенный Украины, г. Киев