Всякая конституция содержит положение о содействии со стороны государства развитию традиций и культурной самобытности. Собственно, Основной Закон Украины здесь не исключение, что подтверждается нормой статьи 11 Конституции Украины.

Принцип культурного государства в сочетании с обязанностью не использовать собственность во вред человеку и обществу, согласно абзацу 3 статьи 13 Основного Закона, часто понимается как поставленная перед законодателем задача по обеспечению доступа каждого желающего к культурному достоянию в контексте, по меткому выражению Вольфганга Пальма (Wolfgang Palm), «культурного обеспечения существования человечества». Однако из этого конституционного принципа также вытекает обязанность законодателя по охране авторских прав, чтобы таким образом гарантировать культурное разнообразие.

Конечно же, значимость авторского права в формировании культурного достояния общества трудно переоценить, а с учетом гарантированной государством его эффективной охраны и защиты можно смело утверждать, что авторское право способствует и творческой деятельности, и деятельности представителей бизнеса. Данная точка зрения закреплена также и в законодательстве Европейского Союза. В пункте 11 Преамбулы к Директиве 2001/29/ЕC указано, что «строгая эффективная система охраны авторского права и смежных прав является одним из основных инструментов, позволяющих гарантировать европейскому культурному творчеству и производству получение необходимых ресурсов, а также защиту автономии и достоинства создателей и исполнителей».

Такая гарантия, по сути, основана на обязанности выплачивать вознаграждение за использование результата творческой деятельности в пользу творца (правообладателя), безусловно, за исключением использования, к которому могут быть применены изъятие и ограничения, что, в свою очередь, подтверждается статьей 10 Преамбулы той же Директивы 2001/29/ЕC. Между тем еще в начале 80-х годов прошлого века Организацией Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) было отмечено, что теоретическим фундаментом авторского права служит потребность предоставления человечеству плодов познания и, следовательно, необходимость поощрения стремления к знаниям посредством вознаграждения тех, кто приобщает к ним других людей. Французский философ-социалист Пьер-Жозеф Прудон (Pierre-Joseph Proudhon), живший в первой половине ХIХ века, в своих трудах отмечал, что и поэт, и оратор, и художник связаны требованиями красоты, и их обязанность — знакомить нас с этой красотой.

Творец и его творение

Таким образом, составляющими культурного достояния и, соответственно, объектами охраны авторским правом могут быть только те результаты творческой деятельности, которые своей глубиной, силой производимого эстетического впечатления, поражающей воображение, выделяются из общей массы, как играющие на солнце блестящие монетки. Иначе говоря, что заслуживает копирования, заслуживает и защиты. Однако в свете наших реалий это выглядит абсолютно не так. Когда перед вопрошающим стоит вопрос о «правообъектности» результата творческой деятельности, при наличии даже всякого рода сомнений предпочтительней исходить из того, что все же речь идет об объекте авторского права: произведении, отвечающем критериям оригинальности, выделяющемся по форме своей внутренней и внешней красотой. В том числе и если результат творческой деятельности ничем оригинальным не отличается. А между тем, исходя из общего посыла, такой квазирезультат творческих мук тоже представляет собой культурное достояние.

Конечно, немаловажную роль здесь играет общество, которое, собственно, и дает единственно верную объективную оценку. Представляется, что раньше, до вхождения человечества в эру информационного общества, все было намного проще. Издательства не выпускали в свет заурядное, и только достойные результаты творчества переводились на другие языки, становясь произведениями мирового масштаба. С появлением интернета такая «цензура» отошла на второй план. Возможности самиздата через онлайн-системы типа Rider, Bookscriptor и другие позволили авторам не зависеть от мнения общества, фактически предполагая личную ответственность творца за «культурную оригинальность» своего произведения.

Вполне возможно, такое положение вещей образовалось вследствие доктринально-нормативного понимания того, что должно предшествовать созданию произведения. Это индивидуальный творческий труд. Вместе с тем не всегда творческий труд может завершиться получением соответствующего результата. Но на практике доказать обратное, как правило, не просто. А ведь признание за посредственным результатом творческого начала влечет за собой обязанность платить за его использование, что определенным образом может нарушать баланс интересов. Другими словами, право на вознаграждение возникает не вследствие предоставления обществу оригинального «плода познания», обогащающего культурное наследие, а в силу закона, тем самым преследуя идею собственнического фундаментализма. Таким образом, если исходить из того, что произведение — это индивидуальный творческий результат, то нередко пользователям приходится платить за использование результата, имеющего только лишь черты индивидуальности.

Не в последнюю очередь и по этой причине институт авторского права подвергается в современную эпоху серьезной критике, под сомнение ставится его актуальность и полезность.

Право на культуру

Нельзя не отметить, что критика авторского права имеет свою уже более чем 150-летнюю историю. Здесь можно упомянуть и того же Прудона, который в свое время выступил против нововведений Наполеона III, предложившего возвести литературные произведения в ранг объектов права собственности, таких как земля или дом. Из наших современников стоит отметить профессора права Стенфордского университета Лоуренса Лессига (Lawrence Lessig), учредившего некоммерческую организацию Creative Commons, пропагандирующую идею свободной культуры, суть которой заключается в полном неприятии излишней зарегулированности авторского права в части использования произведений. А это, по мнению г-на Лессига, крайне вредит и культуре, и правообладателям, что было проиллюстрировано им на примере с файлообменными сетями в отношении музыкальных произведений. Участников обмена файлами профессор разбил на четыре группы: 1) те, кто копирует музыку, вместо того чтобы ее покупать; 2) те, кто сначала копирует музыку, а потом покупает легальную копию; 3) те, кто копирует музыку, защищенную авторским правом, но уже вышедшую из моды и поэтому не предлагаемую к продаже; 4) те, кто копирует музыку, не защищенную авторским правом или свободно распространяемую самим автором. С точки зрения закона только четвертая группа его не нарушает, а с точки зрения экономики — только первая группа наносит явный ущерб правообладателям. Вторая группа приносит скорее пользу, чем вред, но также нарушает закон. Действия третьей группы тоже противоречат закону, но это правообладателям не вредит, а наоборот, полезно для общества с точки зрения сохранения палитры культурного достояния.

Другими словами, между оригинальностью произведения и включением его в культурное достояние существует прямая связь. И здесь сам собой напрашивается уже набивший оскомину вывод, что оригинальность все же является ключевым критерием для определения охраноспособности произведения. Но при этом очевидная абстрактность такого критерия создает почти невыполнимые условия для соблюдения принципа культурного государства, подчеркивая тем самым во многом декларативный характер данной конституционной нормы.

В свете сказанного стоит обратить внимание на доктринальное понимание авторского права, которое в странах общего права и права континентальной Европы кардинально отличается друг от друга. Как известно, англо-американское право смотрит на авторское право сквозь призму общественного договора, согласно которому творцы, с одной стороны, посредством создания оригинальных произведений приносят выгоду обществу путем формирования культурного наследия, а общество берет на себя обязательство по выплате вознаграждения за такой вклад ввиду его полезности путем создания системы исключительных прав, тогда как в континентальной правовой семье авторское право воспринимается как право естественное.

С учетом того, что парадигма современного авторского права — родом из XVIII века, философия которой построена на охране в первую очередь произведений литературы, в то время как сегодня разнообразие объектов авторского права этим далеко не ограничивается, и поэтому данная онтология не выдерживает никакой критики с точки зрения правового реализма, о чем превосходно было написано Александром Пойкертом (Alexander Peukert), видится, что представление об авторском праве как о соглашении с обществом более гибкое, а соответственно, и более жизнеспособное.

Польза как критерий

Однако проблема юридической неопределенности при установлении правообъектности является общей для обеих систем права, и в будущем она потребует разрешения путем введения дополнительного критерия оценки. Вполне возможно, что таким критерием может стать в известном смысле и полезность в свете культурной составляющей.

Между тем современной особенностью реформирования института авторского права является то, что на повестке дня всегда стоит решение двух задач: правовое урегулирование новых моделей экономических отношений и отражение на уровне нормы закона новых технических возможностей, опосредующих осуществление права. Свидетельство тому — принятая в 2019 году Директива ЕС 2019/790 об авторском праве и смежных правах в рамках единого цифрового рынка.

В связи с изложенным полагаем, что акцент реформ должен сместиться в сторону содержательной квалификации элементов охраноспособности результатов творчества, чтобы конституционное положение о культурном государстве приобрело все же признаки нормы прямого действия, тем самым укрепив фундамент для сохранения баланса интересов.

ГЛОТОВ Сергей — партнер АО «Шкребец и Партнеры», к.ю.н., г. Харьков