На пути к Европейскому Союзу (ЕС) и во исполнение статьи 387 Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС предусматривается развитие сотрудничества сторон в сфере защиты прав акционеров, кредиторов и других заинтересованных сторон в соответствии с требованиями ЕС.

Шагом в этом направлении является принятие парламентом Украины 23 марта 2017 года Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (Закон). Для окончательного вступления в силу Закона необходима подпись Президента Украины и опубликование текста документа. Не ожидается, что глава государства решит воспользоваться своим правом вето.

Закон делает Украину на шаг ближе к европейскому и мировому регулированию корпоративных договоров. Ранее возможность заключать корпоративные договоры и сфера их регулирования существенно ограничивались судебной практикой. Такие рамки не удовлетворяли бизнес, и чаще всего корпоративные договоры заключались на уровне иностранных юрисдикций и подчинялись иностранному праву.

 

Объем регулирования

Закон призван в императивном порядке прекратить судебные споры в отношении законности корпоративных договоров. Во избежание споров касательно объема регулирования Закон детально описывает широкий перечень вопросов, которые могут регулироваться таким договором, а именно: обязанность голосовать соответствующим образом на общем собрании; согласование приобретения или отчуждения доли/акции по заранее определенной цене и/или в случае наступления определенных обстоятельств (данным пунктом создаются предпосылки для использования так называемых положений drag along (право принудить продать) и tag along (право присоединиться к продаже); возможность воздержаться от отчуждения доли/акций до наступления определенных обстоятельств (например, запрет продажи доли на протяжении определенного периода, так называемый lock-up period); возможность предусмотреть условия или порядок определения условий, на которых участник/акционер вправе или обязан приобрести или продать доли/акции в уставном капитале общества, и определять случаи, когда такое право или обязанность возникают (данный пункт касается возможности заключения договоров опциона на приобретение долей/акций при наступлении определенных условий); право совершать иные действия, связанные с управлением обществом с ограниченной ответственностью, его прекращением или выделением из него нового юридического лица.

Как видим, сфера возможного регулирования корпоративных договоров достаточно широка, и список положений, которые могут содержать такие договоры, остается открытым. Принимая во внимание часто формальный подход украинских судов, мы надеемся, что такое детальное регулирование обезопасит будущие корпоративные договоры от признания их недействительными в судебном порядке на основании несоответствия закону.

 

Субъектный состав

Закон прямо не предусматривает, кто может быть сторонами корпоративного договора, но содержит положение, что его стороной также может выступать кредитор общества. Данная норма, с одной стороны, расширяет состав сторон корпоративного договора, но с другой — может служить ограничителем в том, чтобы стороной договора был, например, бенефициар акционера.

Включение бенефициаров в состав сторон корпоративного договора — достаточно распространенная практика, если договор регулируется английским правом. В случае необходимости принудительного исполнения положений корпоративного договора бенефициара можно обязать к исполнению его обязанностей, предусмотренных договором, или применить к нему ответственность, установленную договором.

К тому же, исходя из положений Закона, неясно, может ли само общество выступать стороной корпоративного договора. Данная норма могла бы понадобиться для того, чтобы обязать общество выполнять определенные пункты корпоративного договора, не дожидаясь отдельного решения участников/акционеров.

 

Конфиденциальность и уведомление

Согласно Закону, содержание договора является конфиденциальным. Однако информацию о факте заключения корпоративного договора нужно раскрыть обществу на протяжении трех рабочих дней. Кроме того, если на основании корпоративного договора заключившая его сторона получает право распоряжаться более чем 10, 25, 50 или 75 % голосов акционерного общества, она обязана раскрыть акционерному обществу информацию о себе (а именно: свое наименование/Ф.И.О., сведения о количестве акций, находящихся в собственности, количестве акций, предоставляющих возможность распоряжаться голосами, и пр.).

Обязательство уведомить общество о корпоративном договоре коррелирует с другим правилом, согласно которому любая сделка, заключенная в нарушение такого договора, может быть признана судом недействительной, если ее сторона знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором. То есть в случае планирования сделки будущая сторона может обратиться к контрагенту с запросом не только относительно проверки уставных документов на наличие ограничений полномочий исполнительного органа, но и относительно информации о наличии или отсутствии корпоративного договора. Как указано выше, стороны корпоративного договора обязаны уведомить общество о его заключении. А если участники/акционеры не сообщат обществу о заключенном корпоративном договоре, его действие для третьих лиц будет сомнительным.

Важным моментом является также формирование в будущем судебной практики, касающейся доказательства того, что сторона сделки знала или должна была знать о наличии ограничений в соответствии с корпоративным договором.

 

Безотзывная доверенность

Закон вводит понятие безотзывной доверенности, однако ограничивает ее сферу применения корпоративными правами. Данный инструмент широко используется в мировой практике в отношениях между должником и кредитором, когда кредитору выдается такая доверенность как одна из обеспечительных мер по возврату кредита. Часто на основании таких доверенностей кредитор может без участия должника осуществить продажу корпоративных прав должника и зарегистрировать изменение акционера.

Применение данной безотзывной доверенности на практике может потребовать дополнительной разъяснительной работы государственных регистраторов и нотариусов, выполняющих функцию регистраторов, при проведении регистрации продажи корпоративных прав и изменения участника/акционера общества.

Закон предусматривает нотариальную форму такой доверенности.

 

Другие особенности

Стоит отметить, что в соответствии с Законом договор должен составляться в письменной форме. В то же время указывается, что подлинность подписи физических лиц свидетельствуется «в установленном порядке». Можно сделать вывод, что тут имеется в виду нотариальное свидетельствование подлинности подписи. Однако законодатель прямо не указал на это, чем, по нашему мнению, создал дополнительную сложность.

Закон прямо предусматривает указание способов обеспечения исполнения обязательств в корпоративном договоре (например, пеня или штраф) и применение мер гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по корпоративному договору (например, взыскание убытков).

 

Вместо вывода

Закон, безусловно, полезен для украинского бизнеса и инвесторов, поскольку позволяет более гибкое регулирование прав участников/акционеров и защиту своих интересов. Стороны корпоративного договора вправе использовать различные мировые механизмы корпоративного регулирования, не предусмотренные украинским законодательством. В то же время открытым остается вопрос о том, насколько корпоративные договоры по украинскому праву смогут завоевать популярность бизнеса, если рынок уже привык использовать такие договоры на нерезидентском уровне по английскому или, например, кипрскому праву. Важное место в этом соперничестве отводится украинским судам, которые будут формировать практику правоприменения норм Закона.

 

БАБАК Антон — юрист МЮФ Integrites, г. Киев

---

Мнение

Без кардинальных изменений

ОлегКОТЛЯР, юрист ICF Legal Service

Согласно действующему законодательству Украины, заключение корпоративных договоров не запрещается, однако их положения не могут противоречить императивным нормам корпоративного законодательства Украины. Такая позиция следует из пункта 9 постановления Пленума ВСУ «О практике рассмотрения корпоративных споров» от 24 октября 2008 года № 13. В частности, деятельность хозяйственного общества, взаимоотношения между его участниками и/или акционерами, в том числе с самим обществом, регулируются исключительно законами и другими нормативно-правовыми актами Украины. Отношения между участниками хозяйственного общества, связанные с формированием его органов, определением их компетенции, процедуры созыва общего собрания и определением порядка принятия решений на собрании, регулируются положениями ГК Украины и Закона о хозяйственных обществах. По сути эти нормы являются императивными, а их несоблюдение нарушает публичный порядок.

Стоит отметить, что с принятием законопроекта № 4470 ситуация кардинально не изменилась. Корпоративные договоры могут быть применимы в той части, которая прямо предусмотрена законопроектом, а также в неурегулированной части, если положения такого соглашения не противоречат императивным нормам законодательства. Это означает, что попытка урегулировать целый ряд корпоративных правоотношений с помощью договора не увенчается успехом в силу действия таких норм, как требования к кворуму, установленные процедурой созыва общего собрания, и других архаизмов, никуда не исчезнувших из действующего корпоративного законодательства.