2 серпня 2021 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, розглянувши в попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «С» (ТОВ «С») до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи — Служби автомобільних доріг у Харківській області — про визнання протиправним та скасування рішення, за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, встановив таке.

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2019 року ТОВ «С» звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № * від 12 березня 2019 року.
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовник процедури закупівлі безпідставно встановив дискримінаційну вимогу тендерної документації, яка полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг / виконаних робіт, зокрема влаштування основи щебенево-піщаної суміші, укріпленої цементом, тобто, встановивши ці вимоги, замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, однак повністю відповідають усім іншим вимогам тендерної документації. Відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення про відмову в задоволенні скарги не враховано той факт, що замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дають змогу прийняти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників. Зазначає, що він, як потенційний учасник закупівлі, має в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, працівників відповідної кваліфікації, знач­ний досвід у сфері ремонту автомобільних доріг, зокрема і в аналогічних предмету зазначеної закупівлі роботах, має декілька аналогічних договорів із капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, однак у зв’язку з тим, що передбачений замовником на виконання аналогічних договорів строк становить два роки, роботи тривають, договори в повному обсязі поки не виконано, а тому підтвердити обсяг виконаних робіт, визначений замовником у документації, немає можливості. На думку позивача, згідно з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (за предметом закупівлі), а не обсягів їх виконання. ТОВ «С» бажає взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладання договору із замовником у майбутньому, проте через дискримінаційні та незаконні вимоги щодо підтвердження обсягу виконання робіт за аналогічними договорами замовник штучно обмежує права позивача щодо прийняття участі в процедурі закупівлі.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій та мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 березня 2019 року № *.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій брали до уваги, що відповідач не здійснив повного та об’єктивного аналізу обставин, викладених у скарзі ТОВ «С», у частині встановлення наявності дискримінаційних умов щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг / виконаних робіт, а саме влаштування основи щебенево-піщаної суміші, укріпленої цементом.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
6. Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що ТОВ «С» не довело і документально не підтвердило, яким чином умови технічної документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю в процедурі закупівлі, у зв’язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Зазначає, що судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 3, 5, 8, 16, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

ІV. Позиція інших учасників справи

7. Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій — без змін.

1. Рух справи в суді касаційної інстанції
2. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року.

<…>

1. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
2. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та видно з матеріалів справи, Служба автомобільних доріг у Харківській області (замовник) 24 січня 2019 року оприлюднила на веб­порталі ProZorro оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа — Лозова — Павлоград на ділянці км 0 + 000 – км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проєктної документації) (45233142-6 «Ремонт доріг»)».
3. ТОВ «С» 20 лютого 2019 року звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, в якій просило:

1) зобов’язати Службу автомобільних доріг у Харківській області усунути дискримінаційні умови шляхом:

— виключення з пункту 3 додатку № 2 тендерної документації слів: «Обсяги виконаних робіт за 5 років мають становити щонайменше: улаштування основи щебенево-піщаної суміші, укріпленої цементом, — 420 000 м2 / 174 000 м3; улаштування вирівнювального шару з асфальтобетону — 140 000 т; улаштування покриття зі ЩМА — 70 000 т»;

— викладення абзацу 3 пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації в такій редакції: «Учасник — переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною 1 статті 17 Закону (відповідно до стовпця 3 додатка № 3) протягом 5 робочих днів із дати оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день)»;

2) зобов’язати Службу автомобільних доріг у Харківській області узгодити тендерну документацію про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа — Лозова — Павлоград на ділянці км 0 + 000 – км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проєктної документації) (45233142-6 «Ремонт доріг») із вимогами законодавства України.

14. За результатами розгляду вказаної скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № * від 12 березня 2019 року, яким відмовлено ТОВ «С» у задоволенні його скарги № ** від 20 лютого 2019 року.
15. Не погодившись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

16. Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачено Конституцією та законами України.
17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави й територіальної громади встановлюєЗакон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015року (Закон № 922-VIII) в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону № 922-VIII визначені замовником за цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційних критеріїв та не визначає переліку документів, що підтверджують надану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг із централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, зокрема з трансляції радіо- та телесигналів, послуг із централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг із перевезення залізничним транспортом загального користування.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї внести.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників згідно зі статтею 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам за законодавством.

Згідно з частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій за статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України здійснюється виключно в частині застосування норм матеріального та процесуального права.
19. Судами першої та апеляційної інстанцій правильно зазначено, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та вказує в документації спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
20. Так, абзацом 3 частини 2 статті 16 цього закону передбачено, що замовник установлює кваліфікаційний критерій — наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
21. Отже, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що нормами чинного законодавства не передбачено встановлення обмежень під час визначення замовником кваліфікаційних критеріїв, які передбачено статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом визначення обсягів виконаних робіт за певний період, а лише передбачено можливість для замовника вимагати від учасників процедури закупівлі надати інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
22. Таким чином, замовник безпідставно встановив умову щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг / виконаних робіт, а саме влаштування основи щебенево-піщаної суміші, укріпленої цементом, оскільки така вимога автоматично усуває учасників, які не мають цих обсягів виконання робіт, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.
23. ТОВ «С» у своїй скарзі посилалося на вказані обставини, однак постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель дійшла висновку, що позивач не довів і документально не підтвердив, яким чином оскаржувані ним умови документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю в процедурі закупівлі. Проте, як правильно зазначили суди першої та апеляційної інстанцій, відповідач не врахував той факт, що станом на момент проведення процедури закупівлі (лютий 2019 року) позивач був зареєстрований юридичною особою менш ніж 4 роки, що фізично унеможливлює подання ним інформації про обсяги виконаних робіт за останні 5 років та свідчить про дискримінаційність такої умови.
24. Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що у вказаній частині тендерної документації наявні ознаки дискримінаційних вимог та, як наслідок, про необґрунтованість відхилення відповідачем скарги позивача.
25. У зв’язку з цим суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано скасували рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № * від 12 березня 2019 року.
26. Згідно із статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення — без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права під час ухвалення судових рішень чи вчинення процесуальних дій.
27. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій прийнято законні та обґрунтовані рішення, ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

ІХ. Судові витрати

28. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановив:
— касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення;

— рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року залишити без змін;

— судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

(Постанова Верховного Суду від 12 серпня 2021 року. Справа № 640/4699/19. Головуючий — Кашпур О.В. Судді — Радишевська О.Р., Уханенко С.А.)