БЕДНЕНКО Владислав — директор юридичного департаменту Національного банку України, м. Київ

30 червня 2021 року парламент ухвалив Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення питань організації корпоративного управління в банках та інших питань функціонування банківської системи» № 1587­ІХ (Закон № 1587­ІХ), який є комплексним і передбачає зміни в таких основних напрямах функціонування банків, як удосконалення корпоративного управління, впровадження нової структури та буферів капіталу, а також надання Національному банку України (НБУ) сучасних наглядових інструментів.

Кадри вирішують

В основу запропонованих змін щодо корпоративного управління покладено оновлені Принципи корпоративного управління для банків Базельського комітету 2015 року, які, зокрема, вимагають, щоб органи банку мали колективну придатність.

Це означає, що члени ради та правління банку повинні мати відповідні знання, досвід і розуміння діяльності банку, його ризиків та контролю. Наявність колективної придатності вважається основою для належного та безпечного функціонування банку. Тому Законом № 1587­ІХ також наділено Національний банк України правом вимагати заміни персонального складу зазначених
органів банку, якщо колективна придатність відсутня або якщо поточний склад органів банку не здатен забезпечити належне управління ним.

Таким чином, корпоративне управління в банках буде зміцнюватися шляхом підвищення відповідальності ради та правління за ухвалені рішення. До речі, цього вдасться досягти також через усунення можливості для ради банку передавати питання, що належать до її виключної компетенції, на розгляд загальних зборів.

Однією з важливих новацій також є встановлення вимоги до банків щодо обов’язкового створення комітетів ради та правління банку. Так, рада системно важливого банку буде зобов’язана створити три постійні комітети: з питань аудиту, з управління ризиками, з питань винагород, — які мають очолювати незалежні директори.

Законом № 1587­ІХ також впроваджується у банках трирівнева система внутрішнього контролю, що організовуватиметься на рівні бізнес­підрозділів та підрозділів підтримки діяльності банку, підрозділів з управління ризиками та контролю за дотриманням норм законодавства (комплаєнса), а також внутрішнього аудиту.

Крім того, Закон № 1587­ІХ встановлює низку вимог до керівників банку, головного ризик­менеджера (головної посадової особи банку, відповідальної за управління ризиками), головного комплаєнс­-менеджера (головної посадової особи банку, відповідальної за здійснення контролю дотримання норм комплаєнс) та керівника підрозділу внутрішнього аудиту. Серед таких вимог — відповідність кваліфікаційним вимогам, наявність належної освіти, досвіду роботи тощо. Кваліфікаційні вимоги стосуються ділової репутації та професійної придатності. До того ж зазначені особи обіймають посади лише після погодження їх кандидатур Національним банком України.

Капітальне питання

Окремо слід акцентувати, що Законом № 1587­ІХ встановлюються вимоги до капіталу банків, які базуються на положеннях Директиви 2013/36/ЄС (CRD IV) та Регламенту (ЄС) 575/2013 (CRR).

Так, Законом № 1587­ІХ запроваджується нова структура капіталу, вимоги до формування банками буферів капіталу, встановлюються вимоги щодо забезпечення банками достатності капіталу та ліквідності з урахуванням ризиків, притаманних їхній діяльності.

Також упроваджується коефіцієнт левериджу, в рамках чого встановлюються вимоги до достатності капіталу залежно від загального обсягу активів та позабалансових зобов’язань банку. Вимоги щодо нової структури капіталу банків, нормативів достатності капіталу, які базуються на його новій структурі, а також вимоги щодо достатності внутрішнього капіталу та внутрішньої ліквідності набирають чинності через три роки після опублікування Закону № 1587­ІХ.

Нововведення дадуть банкам змогу ефективно планувати капітал і ліквідність на перспективу згідно з їх стратегіями та забезпечити стійку позицію капіталу і ліквідності як у поточних умовах діяльності, так і в стресових ситуаціях.

Увага — ризикам

Окрім того, Законом № 1587­ІХ удосконалено порядок здійснення регулятором нагляду, в основу чого закладено ризик­орієнтований підхід. Тепер під час здійснення банківського нагляду Національний банк України оцінюватиме бізнес­модель банку, ризики, притаманні його діяльності, якість корпоративного управління, зокрема системи управління ризиками. За результатами такої оцінки кожен банк отримуватиме певний бал, і НБУ матиме право висувати до банку додаткові вимоги щодо капіталу та ліквідності, вимагати перегляду політики винагороди або вжиття заходів, що дадуть змогу банку фактично скоригувати свій бал за результатами оцінки та, відповідно, покращити показники діяльності. Такі зміни допоможуть регулятору вчасно та ефективно реагувати на ризики, що виникають у кожному окремому банку, і це дасть можливість уникнути потенційної неплатоспроможності установи та сприятиме захисту інтересів вкладника.

Законом № 1587­ІХ також уточнено окремі норми банківського законодавства, зокрема щодо погодження набуття та/або збільшення істотної участі в банках і вимог до структур власності банків.

Так, якщо раніше Національний банк України не мав іншого дієвого інструмента впливу на недобросовісного набувача/власника істотної участі, крім можливості тимчасово заборонити реалізацію права голосу, то нині з метою впровадження ефективних запобіжників Закон № 1587­ІХ передбачив декілька нових правових наслідків у разі порушення порядку набуття і збільшення істотної участі в банку. НБУ набув право забороняти відчуження акцій банку, якщо до банку застосовано заходи впливу у вигляді віднесення банку до категорії проблемних або обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів операцій, зокрема операцій із пов’язаними з банком особами. Також Законом № 1587­ІХ закріплено нікчемність правочину для випадків набуття/збільшення особою істотної участі без погодження Національного банку України або всупереч забороні відчужувати акції банку. Крім того, НБУ надано право скасовувати власне рішення про погодження набуття або збільшення істотної участі та вимагати відчуження відповідних акцій (паїв) банку в разі виявлення, що документи, подані для такого погодження, містять недостовірну інформацію, яка вплинула або могла вплинути на прийняття регулятором відповідного рішення.

Апгрейд регулювання

У цілому прийняття Закону № 1587­ІХ — це своєрідний апгрейд регулювання банківського ринку, що сприятиме наближенню відповідного законодавства України до законодавства Європейського Союзу та запровадженню найкращих міжнародних практик регулювання банківського сектору.

ДИСКУСІЯ

Олена ГАВРИЛОВА, адвокат ЮК VB PARTNERS

Порушує принцип правової визначеності

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення питань організації корпоративного управління в банках та інших питань функціонування банківської системи» національному регулятору надано низку повноважень у сфері корпоративного управління банків (заходи впливу), які дадуть змогу НБУ опосередковано керувати банком.

Це можливість НБУ фактично (1) заборонити власнику банку голосувати і приймати рішення на загальних зборах, а натомість призначити довірену особу, яка буде приймати рішення замість акціонера; (2) зобов’язати власника банку продати свої акції, зокрема і за рішенням суду; (3) припинити повноваження керівників банків.

Ключове запитання: як може бути використано такі повноваження НБУ на практиці?

Для відповіді потрібно розібратись із суттю повноважень НБУ та умов застосування заходів впливу.

Насамперед повноваження передбачено в Законі № 1587­ІХ як дискреційні. Тобто такі, які НБУ може застосувати або не застосувати за власним бажанням і переконанням.

Нагадаю: раніше Закон України «Про банки та банківську діяльність» доповнено положенням, що НБУ приймає рішення, керуючись своїм професійним судженням. Тому тут простежується певна послідовність законодавця в розширенні повноважень.

Другий момент — це умови, за яких НБУ може застосувати такі заходи впливу. В профільному законі їх визначення досить загальне і відсилає до підзаконних нормативних актів, прийнятих тим самим НБУ.

До прикладу, НБУ може тимчасово заборонити власнику банку приймати рішення на загальних зборах, якщо (1) його ділова репутація, фінансовий/майновий стан не відповідає вимогам, установленим НБУ (законодавством такі вимоги не встановлено); (2) на думку НБУ, є загроза належному управлінню банком, інтересам вкладників та інших кредиторів банку тощо.

Аналогічно і щодо повноваження про припинення повноважень керівників банку. Це можливо, якщо, на думку НБУ, має місце «неналежне виконання своїх посадових обов’язків» або встановлено невідповідність ділової репутації особи, її професійних якостей критеріям, які визначить сам НБУ. Як бачимо, ще одне оцінне поняття без визначення жодних критеріїв у законі.

Якщо давати юридичну оцінку таким положенням Закону України «Про банки та банківську діяльність» в частині повноважень НБУ, то вони не відповідають критеріям принципу правової визначеності.

Європейський суд з прав людини, Конституційний Суд України неодноразового наголошували, що норми права повинні бути достатньо чіткими, зрозумілими, однозначними та прогнозованими, щоб кожна особа (тут керівник чи власник банку) могли розуміти межі правомірності своїх дій та їх наслідки.

В іншому випадку ми можемо отримати ситуацію, за якої НБУ буде наділено необмеженими та безконтрольними повноваженнями, і він зможе «усувати» власників і керівників банків, які будуть не відповідати його «критеріям».

Таким чином, Законом № 1587­ІХ справді встановлено досить широкі повноваження НБУ у сфері корпоративного управління банку, однак наскільки добросовісно Національний банк буде їх використовувати, покаже лише час.

Ірина СТАРОДУБ, керівник судового відділу Moneyveo

Підвищить якість роботи банків

У цілому я вважаю, що Закон № 1587­ІХ є правильним і логічним. Він спрямований на вдосконалення регулювання діяльності банків, зміцнення банківської системи України, усунення накопичених проблемних питань, виявлених під час наглядової та регуляторної діяльності Національним банком України, а також узгодження законодавства України зі стандартами ЄС стосовно організації корпоративного управління та системи ризик­менеджменту в банках.

По суті, Законом № 1587­ІХ надано право регулятору вимагати зміни персонального складу ради/правління банку, якщо поточний склад не здатен забезпечувати ефективне управління і контроль за діяльністю банку. Ця ідея, як на мене, є дуже правильною. Не рідко на практиці траплялися ситуації, що до складу наглядової чи спостережної ради входили люди, які на засіданнях фактично і не бували через небажання чи зайнятість. Такі особи не брали активної участі в житті банку. Тож посилення відповідальності є правильним і дієвим рішенням. До складу правління мають входити особи, які уважно будуть вивчати питання, що розглядається, і розуміти всі фінансово­економічні ризики того чи іншого рішення.

Не менш важливо, що Законом № 1587­ІХ впроваджується нова структуру капіталу, яка посилить здатність банку поглинати збитки.

Новою є норма, якою запроваджено вимогу про необхідність підтвердити належний фінансовий/майновий стан не тільки засновників, але й опосередкованих власників істотної участі в банку.

Рано чи пізно НБУ дійшов би такого висновку, оскільки нерідко буває, що засновники та опосередкований власник тісно пов’язані між собою активами і намагаються це приховати. Відповідно, логіка є.

Щодо посилення контролю держсектору над банками — це питання можна розглядати в різній площині, але все­таки контроль однозначно посилиться, однак, з іншого боку, це ринку потрібно, оскільки ми чітко пам’ятаємо період «банкопаду» 2014—2015 років та його наслідки для вкладників.

Отже, вважаю, що цей документ допоможе підвищити якість роботи банків в Україні, сприятиме стабільності банківського сектору й посилить захист прав вкладників та інших кредиторів.

Ярослав ПАВЛЮК, юрист ЮФ AVELLUM

Посилить роль НБУ

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення питань організації корпоративного управління в банках та інших питань функціонування банківської системи» № 1587-ІХ передбачено низку змін в структурі та повноваженнях Національного банку України, а також задекларовано мету покращити корпоративне управління в банках.

Структура і діяльність НБУ зазнає таких змін:

– склад Правління НБУ розширюється до семи осіб;

– врегульовується питання винагороди члена Ради НБУ, що становитиме 50% максимального розміру посадового окладу члена Правління НБУ;

– скасовується норма, яка дозволяла запрошувати на засідання Ради НБУ керівників центральних органів влади;

– члени Правління та Ради НБУ, службовці та залучені експерти отримують право на правову допомогу НБУ після їхнього звільнення чи припинення повноважень; та

– НБУ отримує право видавати кредити своїм працівникам.

Розширення складу Правління НБУ пояснюється тим, що додатковий член Правління НБУ зосередиться на небанківських установах, регулювання діяльності яких здійснює НБУ після «спліту». Ця норма викликала певну критику через імовірне порушення балансу всередині органу, що може позначитись на його ефективності.

Важливим є скасування норми про участь представників влади в засіданнях Ради НБУ, а також можливість надання правової допомоги колишнім службовцям у випадку позовів проти них, що дозволить посилити незалежність НБУ.

Серед регуляторних повноважень НБУ передбачаються такі нововведення:

– НБУ отримує право вести рахунки умовного зберігання (ескроу) банків та інших своїх клієнтів;

– НБУ втрачає право видавати гарантії та поруки, оскільки воно не узгоджувалося з основною функцією центрального банку;

– НБУ отримує право визначати наявність у ради банку та правління банку колективної придатності, оцінювати ефективність управління та надавати письмові рекомендації банку, а також вимагати зміни персонального складу ради та правління банку, діяльність яких не відповідає критеріям;

– Правління НБУ отримує право приймати рішення про формування буферів капіталу та про встановлення економічних нормативів для банків, приводячи вимоги у відповідність до європейських норм;

– НБУ може вимагати відчуження корпоративних прав, якщо документи, надані для погодження набуття або збільшення істотної участі в банку, містять недостовірну інформацію; та

– НБУ може тимчасово позбавити власника істотної участі у банку права голосу у разі виявлення невідповідності його ділової репутації або фінансового стану.

Основні зміни в регуляторних повноваженнях НБУ спрямовані на формування буферів капіталу та можливості оцінювати ефективність управління банками. Вони мають посилити роль НБУ та дозволити йому вчасно виявляти проблеми в банківському секторі, а також посилити захист вкладників банків. Додаткові механізми впливу на осіб під час набуття істотної участі в банку також дозволять НБУ ефективніше реагувати на можливі загрози діяльності банку.

Олександр РУДЕНКО, адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Квазізаконодавчі повноваження

Закон № 1587­ІХ було розроблено з метою посилення інституційної незалежності Національного банку України та унормування питань організації його внутрішньої діяльності. Справді, Законом № 1587­ІХ деталізовано окремі аспекти внутрішньої діяльності НБУ, розширено його повноваження у сфері банківського нагляду, врегульовано певні питання корпоративного управління в банках, посилено вимоги до їх капіталу і ліквідності.

Проте окремі повноваження НБУ є новелами для банківського ринку України, їх впровадження не сприймається однозначно всіма причетними. Так, Законом № 1587­ІХ запроваджено можливість примусового відчуження акцій банків їх власниками за рішенням НБУ. Водночас не регламентовано наслідки такого примусового відчуження акцій для попередніх власників або банку — відповідні процедури повністю віднесено до повноважень НБУ, тоді як жодної відповідальності НБУ або його посадових осіб за їхні дії чинним банківським законодавством не передбачено. Тож у випадку реалізації зазначених повноважень НБУ колишні власники акцій можуть висувати вимоги до НБУ, які можуть розглядатися як у судах України, так і в закордонних судових інституціях у рамках процедур захисту інвестицій.

Додатково Законом № 1587­ІХ надано НБУ квазізаконодавчі повноваження щодо встановлення своїми постановами окремих нормативів для банків (наприклад, комбінованого буфера капіталу, буфера консервації, контрциклічного буфера, буфера системної важливості, буфера системного ризику, формування капіталу І рівня та капіталу ІІ рівня). На наше переконання, надання таких повноважень НБУ є виправданим для цілей оперативного реагування на виклики, що виникають на банківському ринку, водночас відкритим залишається питання щодо можливості та процедури оскарження відповідних рішень НБУ зацікавленими особами.

Незважаючи на це, загалом посилення повноважень НБУ є логічним трендом з огляду на стан банківського ринку України після 2014—2015 років та зважаючи на вплив карантинних обмежень 2020—2021 років на економіку України.

Олександр ТРЕТЬЯКОВ, старший юрист ЮФ «Антіка»

Надмірні повноваження

Питання повноважень регулятора завжди досить складне. Знайти баланс між вільним ринком і державним втручанням важко.

Після низки суттєвих банківських криз, зокрема кризи іпотечного ринку в США, дедалі більше спеціалістів зазначають, що метою регулятора має бути не контроль діяльності банків безпосередньо, а контроль ринку в цілому для того, щоб було неможливим створення системних банківських структур, банкрутства яких держава не може допустити.

Таким чином, стабільність ринку буде досягатися завдяки тому, що банкрутство кожної окремої банківської установи не матиме критичного значення. Права вкладників будуть захищатися через систему Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а тому першочергові збитки в разі банкрутства банківської установи будуть лягати на акціонерів і власників.

З цього погляду, надання НБУ додаткових повноважень є надмірним і може навпаки призвести до ситуації, коли регулятор матиме можливість фактично шантажувати керівництво банку можливістю вимагати заміни менеджменту.

Водночас обсяг додаткових повноважень НБУ, які надано Законом № 1587­ІХ, не є винятково українською новелою. Такий або схожий обсяг повноважень мають багато регуляторних фінансових відомств у розвинених країнах, і, як показує практика, ці повноваження ефективно використовуються для мінімізації кризових явищ у банківській системі.

Саме тому основним питанням буде не наявність повноважень взагалі, а те, як саме їх будуть реалізовано на практиці. Зокрема, яку відповідальність буде нести НБУ та, що найголовніше, його посадові особи в разі прийняття необґрунтованих чи неправомірних рішень?

Максим БЕХАЛО, молодший юрист EQUITY

Вимушений крок

Мотиви прий­няття таких змін із боку держави обумовлено посиленням контролю за діяльністю українських банків, адже нині банківська система нашої країни перебуває не в найкращому стані. Національний банк України у своїх повідомлення і заявах неодноразово говорив про те, що починаючи з 2014 року в Україні було виведено з ринку понад 100 банків, що свідчить про наявність значної проблеми в банківському секторі.

На мою думку, посилення повноважень національного регулятора щодо контролю за діяльністю українських банків потрібно розглядати як вимушений крок із боку держави, метою якого — покращення ситуації, що виникала в банківському секторі нашої країни.

Аналіз нових змін законодавства свідчить, що НБУ отримує низку нових суттєвих повноважень для контролю українських банків. Але, як показує практика, в нашій державі запровадження більш сурового контролю в певних сферах діяльності не завжди допомагає покращити ситуацію, а інколи навіть усе відбувається навпаки.

Як приклад посилення контролю за діяльністю банків можемо проаналізувати нові положення Закону № 1587­ІХ, якими НБУ надаються повноваження вимагати зміни персонального складу ради банку та/або правління. У Законі № 1587­ІХ прописано, що банк зобов’язаний на вимогу Національного банку України вжити заходів для зміни персонального складу ради та/або правління банку.

Вимагати таких змін регулятор зможе, якщо буде встановлено, що колективна придатність ради та/або правління банку не відповідає критеріям, визначеним Національним банком України.

Тобто в такий спосіб НБУ зможе безпосередньо втручатися в діяльність банку, якщо буде встановлено, що рада та/або правління не відповідають певним критеріям. Крім цього, в Законі № 1587­ІХ не деталізується процедура зміни складу ради та/або правління банку, тільки вказано, що на вимогу Національного банку України банк повинен вжити заходів для зміни персонального складу ради та/або правління, що, своєю чергою, в майбутньому може призвести до певних зловживань із боку високопосадовців.

Крім зазначених вище змін, у Законі № 1587­ІХ можна ще зустріти суттєву кількість нових положень, які надають більш широкі повноваження Національному банку України для контролю за українськими банками та посилення держрегулювання банківської системи.

Отже, з усього зазначеного можна виснувати, що на банківський сектор України чекають зміни, які можуть призвести до зловживання з боку регулятора.

Сподіваємося, що новий Закон № 1587­ІХ насправді допоможе підвищити якість роботи банків в Україні та Національний банк України буде використовувати свої нові повноваження ефективно і сприяти покращенню банківської системи України.