Как известно, одно из ключевых прав автора, не допускающее несанкционированного использования его произведений и вместе с тем гарантирующее получение материальной выгоды от использования, — это право на воспроизведение.

Оценка пределов

Необходимо констатировать тот факт, что в эпоху мультимедийных и цифровых технологий значение права на воспроизведение возросло настолько, что такое право впору именовать основополагающим. Вследствие предусмотренных международным и национальным законодательством ограничений, суть которых в принципе сводится к копированию, право автора на воспроизведение применительно к аналоговой среде значительно ограничивается. Автор теряет возможность распоряжаться дарованным ему законодателем правом осуществлять и разрешать (другими словами, разрешать и запрещать) воспроизведение в определенных законом случаях, что негативным образом влияет на стоимость per se «затронутого» произведения, поскольку лишает автора права получить вознаграждение. Копирование в цифровой среде (создание цифровых копий) приумножает такой ущерб, поскольку цифровая среда позволяет осуществлять копирование без потери качества оригинала. Свобода копирования в цифровой среде в этой связи чрезвычайно проблематична, поскольку она способствует массовому копированию и развитию пиратства.

При рассмотрении дел, связанных с нарушением авторских прав в цифровой среде, необходимо исходить из того, что произведения в цифровой форме представляют собой нетипичные объекты гражданского права вследствие присущих им свойств, предопределяемых цифровой средой, с которыми гражданско-правовой закон может и должен связывать определенные правовые последствия. Здесь следует констатировать тот факт, что законодателем особенности (свойства) таких объектов не учтены, что в свою очередь влияет на применимость и жизнеспособность положений закона, устанавливающих ограничения.

В этой связи для оценки пределов осуществления права автора на воспроизведение по отношению к ограничениям авторского права представляется достаточно целесообразным применение как судейским корпусом, так и адвокатским сообществом трехступенчатого теста, изложенного в части 2 статьи 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (Бернская конвенция), согласно которому ограничения сводятся к определенным особым случаям, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляют необоснованным образом законных интересов автора. Ограничения авторского права признаются такими только при условии соблюдения требований обозначенного трехступенчатого теста, три элемента которого действуют кумулятивно.

Аналогичная норма содержится также в статье 13 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года и статье 10 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) об авторском праве 1996 года, за тем лишь исключением, что в третьей ступени теста речь идет уже не об авторе, а о правообладателе, что повышает значимость охраны интересов владельцев авторского права.

По той же причине трехступенчатый тест с несколько измененной формулировкой был включен и в пункт 5 статьи 5 Директивы 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 года «О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе».

Соглашение об ассоциации между Украиной и Европейским Союзом (Соглашение), ратифицированное законом Украины № 1678-VII от 16 сентября 2014 года, также не обошло трехступенчатый тест стороной, отобразив его в части 3 статьи 172 Соглашения применительно ко всем объектам авторского права и в части 3 статьи 184 — отдельно для компьютерных программ в части декомпиляции.

Кроме того, трехступенчатый тест содержится в части 2 статьи 424 Гражданского кодекса Украины.

Общая характеристика теста

Как отмечает Мартин Зенфтлебен (Martin Senftleben), «трехступенчатый тест является наиболее важной и всеобъемлющей основой для установления привилегий по использованию на национальном уровне». Вместе с тем, учитывая историю рождения этого теста, появившегося в 1967 году в результате стокгольмского пересмотра Бернской конвенции, можно однозначно говорить о том, что рассматриваемая норма является образцом своеобразного компромисса, в результате которого произошло сближение континентального и англо-американского авторского права в части ограничений права, что таит в себе определенную опасность. Как известно, семья общего права исповедует открытую систему ограничений авторского права, то есть систему, которая основана на заявлении, а не на исчерпывающем перечне действий. По мнению юристов, представляющих общее право, «хотя эта техника и менее точна, чем исчерпывающий перечень, она имеет свои преимущества, поскольку является гибкой». Воплощением открытой системы выступает доктрина добросовестного пользования (fair use), в корне которой находится идея социальной справедливости, позволяющая, чтобы охраняемое авторским правом произведение использовалось при определенных обстоятельствах без разрешения и без каких-либо преград со стороны правообладателя и чтобы это не квалифицировалось как нарушение исключительных авторских прав. Другими словами, теоретическая модель авторского права в системе общего права определяется по формуле — «правилом является свобода использования, права являются исключением». Семья континентального права (Германия, Франция, Украина и др.) пропагандирует закрытую систему ограничений авторского права, которая основана на исчерпывающем перечне законных действий. В Украине, например, эта система воплощена в статьях 21–25 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах». Таким образом, теоретическая модель авторского права в системе континентального права строится по формуле — «правилом являются нормы, исключения из норм вытекают из естественного права droit d’auteur». И поскольку членами той же Бернской конвенции являются представители обеих правовых семей, соответственно, трехступенчатый тест применяется как для закрытых, так и для открытых систем ограничений авторского права.

Те критерии, которые содержатся в трехступенчатом тесте, по своему характеру являются открытыми, что больше соответствует англо-американским традициям авторского права. Это позволяет утверждать, что для стран с романо-германской системой права тест порождает некоторое противоречие по отношению к закрытой системе ограничений, поскольку по сути позволяет национальным судам государств с континентальной системой права выходить за пределы перечисленных в национальном законе исключений, что самой системой ограничений изначально не предполагалось. Это свидетельствует о том, что, с одной стороны, трехступенчатый тест своими абстрактными критериями подрывает юридическую определенность, а с другой — указывает на неспособность закрытых систем ограничений адекватно реагировать на современные реалии, вызванные безустанным развитием технологий (например, продвинутые информационные онлайн-услуги). В качестве доказательства данного утверждения здесь можно привести превосходный обзор и анализ судебной практики на примере Нидерландов, Франции и Германии, сделанный Зенфтлебеном.

Судебная практика Украины сегодня не содержит примеров использования трехступенчатого теста. Однако, представляется, в свете всех политико-правовых изменений, особенно c формированием Высшего суда по вопросам интеллектуальной собственности, появление позиции национальных судов по этому вопросу не заставит себя долго ждать. Кроме того, восприятие трехступенчатого теста как нормы прямого действия позволит избежать, по меткому выражению В.И. Жукова, «костюма арлекина» в отечественной юриспруденции, где постоянно просматриваются попытки, в частности, со стороны адвокатского сообщества навязать приемы разрешения споров, рожденные англо-американским (общим) правом, и использовать правовой инструмент, который можно признать хотя бы отчасти адаптированным к континентальному праву.

ГЛОТОВ Сергей — старший научный сотрудник НИИ интеллектуальной собственности НАПрН Украины, партнер АО «Шкребец и Партнеры», адвокат, к.ю.н., г. Киев