О глобальных тенденциях в сфере защиты экономической конкуренции, адвокатировании конкуренции, тонкостях взаимодействия с регулятором говорили на IV Ukrainian Antitrust Forum. Генеральным партнером форума, организованного газетой «Юридическая практика» при поддержке Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), выступила ЮФ Asters, экспертным партнером — МЮФ CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang, профессиональным — АО Arzinger.

 

Конкурентное адвокатирование

Традиционно открыл форум специальный доклад Юрия Терентьева, председателя АМКУ, «Адвокатирование конкуренции. Проблемные вопросы применения законодательства о защите экономической конкуренции — приоритеты АМКУ». Спикер отметил, что вопросы адвокатирования конкуренции представляют собой достаточно широкую сферу и говорить о них без правоприменительной практики невозможно. «Только прибегая к прозрачному правоприменению, мы получаем базис для эффективного адвокатирования», — считает г-н Терентьев.

Также председатель АМКУ отметил, что сегодня фокус приоритетов правоприменения сместился в сторону конкурентных рынков, качество и значимость прекращенных нарушений преобладают над их количеством.

 

Конкурентные тренды

На первой панельной дискуссии форума, модератором которой выступил Александр Вознюк, партнер ЮФ Asters, участники обсудили тренды конкурентного регулирования и правоприменения.

Мария Нижник, первый заместитель председателя АМКУ — государственный уполномоченный, рассказывая о глобальных тенденциях в сфере защиты экономической конкуренции, обратила внимание, что глобализация в первую очередь предоставляет новые возможности и новые инструменты, и Украина в этом вопросе не стоит в стороне. «Международные картели с учетом глобализации — очередной вызов для мировых конкурентных ведомств. Для выявления этого негативного явления и борьбы с ним создаются новые инструменты благодаря тесному взаимодействию между конкурентными ведомствами», — сказала спикер.

Доклад Рассела Дамтофта, заместителя директора департамента иностранных дел Федеральной торговой комиссии США, продолжил тему конструктивного взаимодействия антимонопольных ведомств.

С мировой практикой применения института предварительных консультаций ознакомила Ольга Белякова, партнер МЮФ CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang. По ее словам, этот инструмент полезен не только для бизнеса, но и для антимонопольного ведомства.

Об исполнении системных рекомендаций совета бизнес-омбудсмена рассказал Ярослав Грегирчак, заместитель бизнес-омбудсмена в Украине. Он также сообщил, что Совет придерживается позиции относительно закрепления на законодательном уровне методики определения штрафов, поскольку это позволит использовать ее не только непосредственно АМКУ, но и судебными инстанциями в случае обжалования решений ведомства.

Сергей Цивкач, председатель правления, член экспертного совета Фонда развития конкуренции, остановился на вопросах нейтральности конкуренции. В частности, он порекомендовал в ежегодный отчет АМКУ включать вопросы нейтральности.

Тенденции, с которыми сталкивается бизнес в рамках взаимодействия с АМКУ, участникам представила Валентина Гвоздь, советник ЮФ Sayenko Kharenko. Сегодня наблюдается повышение уровня штрафных санкций за нарушения конкурентного законодательства. Она также обратила внимание на такой аспект деятельности АМКУ, как вертикальные согласованные действия.

 

Сферы внимания

«Сферы особого внимания: госпомощь и госзакупки» — тема второй панельной дискуссии форума. Модерировала сессию Лана Синичкина, партнер, руководитель практики здравоохранения и фармацевтики, антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger.

«Конкурентная нейтральность — важный принцип, который позволит установить равные правила игры для всех участников рынка», — начала свой доклад Анна Артеменко, государственный уполномоченный АМКУ.

Ведомство очень заинтересовано в развитии института государственной помощи, подчеркнула г-жа Артеменко и детально проанализировала такую форму государственной помощи, как государственная гарантия.

«Как сегодня происходит процесс уведомления о предоставлении государственной помощи в органах местного самоуправления?» — задала вопрос Лана Синичкина следующему спикеру Леониду Антоненко, председателю комиссии Киевского городского совета по вопросам собственности. «Местное самоуправление зачастую превращается в инструмент искажения конкурентной среды, и государственная помощь, к сожалению, служит действенным инструментом в этом контексте», — сказал спикер.

О путях предотвращения критических последствий для бизнеса вследствие введения системы контроля государственной помощи рассказал Евгений Дудник, руководитель практики государственной помощи ЮФ ADS Legal Group. Среди рисков, которые несет система госпомощи, он выделил прекращение предоставления существующей госпомощи, невозможность или несвоевременность предоставления новой помощи.

Переходя к дискуссии о госзакупках, Светлана Панаиотиди, государственный уполномоченный АМКУ, отметила, что ведомство сегодня может усовершенствовать подходы лишь по точечным вопросам. Например, это ошибки, допускаемые заявителями при обжаловании процедур государственных закупок.

Практические особенности применения профильного закона проанализировал Михаил Третьяков, начальник управления правового обеспечения SOCAR Energy Ukraine. Процедура обжалования сегодня является основным действенным инструментом конкурентной борьбы в сфере закупок, уверен он, но в случае увеличения платы за рассмотрение жалобы в АМКУ процесс обжалования будет конкурировать с судебным.

Завершил сессию доклад Леонида Чернявского, руководителя юридического департамента Sanofi-Aventis Ukraine, о вертикальных соглашениях между производителями и дистрибьюторами, которые участвуют в процедурах госзакупок.

 

Глобальный охват

О конкуренции в эпоху глобализации рассказали участники сессии, модерируемой Галиной Загороднюк, партнером и руководителем практики антимонопольного и конкурентного права МЮФ DLA Piper Украина.

Даниил Федорчук, директор юридического департамента АМКУ, ­презентовал доклад о новых подходах к определению рынка. Он информировал, что Комитет работает над новой Методикой определения рынков. Г-н Федорчук подчеркнул, что именно определение рынка является краеугольным камнем экономического анализа практически в каждом исследовании.

Ярослав Медведев,старший юрист ЮФ AVELLUM, проанализировал особенности доступа к информации в сфере электронной коммерции. В своем выступлении он обратился к опыту Еврокомиссии, исследовавшей ситуацию с использованием так называемых маркетплейсов в интернет-торговле. Подобный формат интересен прежде всего небольшим компаниям. И есть предпосылки для его развития в Украине.

Юрий Горда,старший юрист АФ «Грамацкий и Партнеры», презентовал обзор практики ЕС относительно вертикальных согласованных действий. Он привел примеры решений Европейского суда справедливости (Metro 1 Case, Pierre Fabre Case и Case Coty 2017), в которых прослеживается развитие подходов к селективной дистрибуции в ЕС. «Система селективной дистрибуции является приемлемой, судебной практикой определены четкие алгоритмы ее применения, но если продукт имеет определенную специфику, возможны исключения из правил», — резюмировал г-н Горда.

В завершение сессии выступила Ирина Дячук,заместитель директора юридического департамента FOZZY GROUP. По ее убеждению, новые вызовы и конкуренция являются залогом динамичного развития бизнеса. В контексте розничной торговли таким вызовом стала электронная коммерция, что стимулирует ретейлеров диджитализировать сферу продаж. Так, среди трендов — внедрение автоматизированных касс и разработка разнообразных мобильных приложений. Г-жа Дячук также прокомментировала возможности персонификации коммуникации с потребителями.

 

Отраслевые вызовы

Конкурентные вызовы в сферах энергетики, транспорта, телекоммуникаций, нефтегазового сектора обсуждали Оксана Дягилева, директор департамента исследований и расследований рынков непроизводственной сферы АМКУ, Олег Бондарь, управляющий партнер «ECOVIS Бондарь и Бондарь», Александр Дякулич, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, Алексей Захарчук, директор по регуляторным и правовым вопросам ДТЭК, и Андрей Каленский, директор департамента регуляторного обеспечения ПАО «Укртелеком». Модерировал дискуссию Александр Фефелов, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права ЮФ «Ильяшев и Партнеры».

Олег Бондарь сосредоточился на ситуации в сфере авиации. Основными антиконкурентными проявлениями он назвал экономически необоснованные ставки аэропортовых сборов и ограничения в доступе на рынок. По словам Оксаны Дягилевой, такая ситуация свойственна всей транспортной отрасли: схожие проблемы есть как в сфере железнодорожного транспорта, так и в портовой сфере.

В продолжение дискуссии Олег Бондарь проанализировал, какие меры необходимы для восстановления конкуренции в авиации: анбандлинг естественных монополистов, экономическое регулирование (как законодательное, так и институциональное), наделение АМКУ полномочиями по контролю за ценами, введение иных форм контроля за деятельностью естественных монополистов.

О ситуации в сфере энергетике, в частности, о проблемах, связанных с анбандлингом, говорил Алексей Захарчук. По его мнению, несмотря на очевидную обоснованность такого шага, существенного и быстрого улучшения конкурентной среды в связи с разделением энергокомпаний не произойдет — как минимум необходимы также обновление нормативной базы, разработка новых методик.

Андрей Каленский рассказал, что c внедрением 3G мобильные операторы стали конкурентами фиксированной телефонии не только в сегменте голосовой связи, но и в сегменте широкополосного доступа к сети интернет. Отдельно докладчик остановился на вопросах предоставления госпомощи в сфере телекоммуникаций, в том числе на развитии сетей. А в контексте актуальной судебной практики он выделил несколько дел, связанных с применением АМКУ штрафов к мобильным операторам.

Выступление Александра Дякулича было посвящено стандартам доказывания в делах о параллельном поведении. Он, в частности, проанализировал позицию судов в резонансном «бензиновом деле», детально остановившись на особенностях квалификации такого нарушения, как «схожие действия», подходах судов к оценке параллельного поведения, особенностях экономического анализа в данной категории дел.

 

Индустриальный фокус

Параллельно участники обсуждали конкурентные вызовы агрорынка, рынков электроники, продуктов питания и фармацевтики. Модератором секции выступил партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права ЮФ Marchenko Danevych Александр Алексеенко. Общие черты этих компаний, по его словам, — лидерство на своих рынках, а отличает их опыт и подход к антимонопольному регулированию.

Директор департамента исследований и расследований рынков производственной сферы, фармацевтики и ритейла АМКУ Игорь Кустовский сообщил, что в этом году Комитет будет фокусироваться на взаимоотношении ритейлеров и поставщиков, а именно — на food retail, и заверил, что ведомство меняет свои подходы к правоприменению, адаптируя их к лучшим европейским практикам.

Конкурентные вызовы на рынке электроники осветила управляющий юридическим и комплаенс-направлением ООО «Филипс Украина» Анна Жарова. По ее словам, рынок электроники после серьезнейшего упадка в 2013—2014 годах ныне растет, и темпы роста — одни из самых высоких в мире.

ПАО «Мироновский хлебопродукт» работает над оптимизацией структуры. Об этом заявил директор юридического департамента «МХП» Юрий Гвоздев. По его словам, антимонопольный комплаенс — это международный тренд, к которому идет и «МХП», ведь соблюдение антимонопольного законодательства — обязанность любой копании.

Заместитель генерального директора по правовым и экономическим вопросам ООО СП «Нибулон» Андрей Васильев рассказал, что больше всего компания страдает от антиконкурентных действий органов власти и злоупотребления монопольным (доминирующим) положением на рынке, а впервые свое сотрудничество с АМКУ они начали в 2003 году.

В завершение на конкурентных вызовах фармрынка остановилась юридический директор GSK Pharmaceuticals and Consumer Healthcare в Украине и Беларуси Мария Паясь. Она акцентировала внимание на необходимости урегулирования вертикальных отношений на рынке, а также на том, что есть острая необходимость в принятии Типовых требований к вертикальным согласованным действиям для фармацевтической отрасли. Спикер подчеркнула, что фармрынок открыт к диалогу с национальным конкурентным ведомством, GSK готов предоставить качественную экспертизу.

 

В защиту конкуренции

Актуальные тренды в сфере защиты от недобросовестной конкуренции обсуждали докладчики завершающей сессии форума: представители АМКУ Роман Полищук и Андрей Лысенко; Мария Ортинская, директор патентно-юридической компании IPStyle; Елена Глоба, начальник юридического отдела Lactalis-Ukraine; Вячеслав Чудовский, ведущий юрисконсульт ООО «Метро Кеш энд Керри Украина». Модератором выступил Тимур Бондарев, управляющий партнер АО Arzinger.

Открывая дискуссию, г-н Бондарев отметил, что в соответствующей практике АМКУ подавляющее большинство дел касаются нарушений статьи 15¹ (распространение информации, вводящей в заблуждение) Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», в то же время фактически отсутствует практика по статьям 16–19 этого закона, регулирующим вопросы сбора, разглашения и использования коммерческой тайны.

Обзор показательных кейсов АМКУ о нарушении законодательства о защите от недобросовестной конкуренции презентовал Роман Полищук. Согласно статистике, в 2017 году 82 % дел касались недостоверной информации и неправомерного использования обозначений.

Следующим вопросом модератор перевел дискуссию на аспекты нарушений коммерческой тайны. Елена Глоба рассказала, какие превентивныемеры по ее соблюдению применяются в Lactalis-Ukraine, и прокомментировала варианты неправомерного использования коммерческой информации. В продолжение дискуссии Вячеслав Чудовский задал вопрос, какая именно информация может быть отнесена к коммерческой тайне. Спикер представил детальный анализ статьи 505 Гражданского кодекса Украины в контексте деятельности ритейл-компании. Мария Ортинская привела пример судебного решения, в котором суд занял сторону сотрудника, уволенного за разглашение коммерческой тайны. Одним из аргументов суда стало то обстоятельство, что факт разглашения не был установлен компетентными органами. Роман Полищук в свою очередь акцентировал внимание на сложностях доказывания в делах, связанных с разглашением коммерческой тайны, — это одна из причин небольшой практики АМКУ по данной категории дел.

Далее участники дискуссии сосредоточились на вопросах недобросовестной конкуренции в сети интернет. В частности, были проанализированы обстоятельства спора «Interflora v. Marks & Spenser» относительно рекламной интернет-кампании. Опытом защиты от недобросовестной конкуренции в сети интернет поделилась Мария Ортинская. Андрей Лысенко рассказал о наработках АМКУ в этой сфере, обратив внимание, в частности, на нюансы доказывания возможных нарушений.

---

Мастер-класс

Соответствовать требованию

Мастер-класс «Алгоритмы проверки соответствия бизнеса требованиям АМКУ к дистрибуции» провели Игорь Свечкарь, партнер ЮФ Asters, и Ольга Лукьянова, руководитель юридического отдела, офицер по соблюдению корпоративных стандартов группы компаний «Хенкель в Украине».

По словам Игоря Свечкаря, компании следует проявлять осторожность и учитывать требования АМКУ в цепочке продвижения товара.

В свою очередь Ольга Лукьянова подчеркнула, что компании самостоятельно очень сложно определить, какую конкретную часть рынка она занимает. В связи с этим эксперт посоветовала обращаться к услугам компаний по исследованию рынка, что в дальнейшем позволит использовать полученную информацию для дальнейшего продвижения товара.

«30 % — это магическая цифра, ниже которой мы можем рассчитывать на наличие достаточного количества инструментов для продвижения товаров», — сообщил Игорь Свечкарь, рассказывая о вертикальных ограничениях. Он напомнил, что в нашей стране существует система исключений, то есть если компания не попадает в заявленные 30 %, ей необходимо будет обратиться в АМКУ.

Как считает Ольга Лукьянова, данная практика не имеет широкого применения, да и вряд ли кто-то добровольно согласится идти в ведомство за получением разрешения. Поэтому она рекомендует рассчитывать долю рынка и создавать собственную базу, на которой и будет основываться дальнейшее продвижение товара.

---

Комментарии

Стратегические акценты

Александр ВОЗНЮК, партнер ЮФ Asters

Форум достиг поставленных целей. Прежде всего были сделаны необходимые акценты на тех вопросах развития институциональной основы, которые сегодня являются наиболее актуальными и стратегически важными в этой сфере. В первую очередь это касается введения стандартов справедливого процесса, и не только в деятельности АМКУ, но и в части последующего судебного контроля. Это фундамент и гарантия эффективного, а значит, правильного, взвешенного и качественного правоприменения, гарантия защищенности бизнеса и необходимое условие для эффективного функционирования рынков. Это необходимо, чтобы правила конкуренции в нашей стране стали понятными и одинаковыми для всех компаний, чтобы стали понятными и прогнозируемыми подходы конкурентного ведомства к оценке их поведения на рынке. Позитивно то, что форум показал: у всех есть понимание важности этих вопросов, и АМКУ, и правовое сообщество движутся в одном направлении.

 

Что-то новое

Ольга БЕЛЯКОВА, партнер МЮФ CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang 

На мой взгляд, проводить такие мероприятия на ежегодной основе — очень хорошая идея. Это позволяет экспертам поддерживать контакт и обмениваться приобретенным за год опытом. Более того, в рамках форума у участников всегда есть прекрасная и, я бы сказала, уникальная возможность задать вопросы госуполномоченным АМКУ, в том числе его главе. Что касается IV Ukrainian Antitrust Forum, то мне лично очень понравился воркшоп от ЮФ Asters и «Хенкель» — Игорь Свечкарь и Ольга Лукьянова сделали его очень практичным и интерактивным с множеством примеров. Очень интересная дискуссия была на второй панели, посвященной госпомощи и госзакупкам — интересно было узнать статистику по рассмотренным делам о госпомощи, а также услышать откровенную позицию Леонида Антоненко. Были подобраны интересные темы, каждый мог найти для себя что-то новое.

 

Открытое обсуждение

Тимур БОНДАРЕВ, управляющий партнер АО Arzinger

В целом форум произвел хорошее впечатление. Приятно наблюдать, как бизнес с каждым годом все глубже погружается в понимание регулирования конкурентных процессов в Украине и осознает, с какими проблемами мы, как юристы данной сферы, порой сталкиваемся.

На мой взгляд, это именно та площадка, где и бизнес, и наше ведомство могут открыто обсудить наболевшее за год и заложить основу для решения некоторых проблем. Впрочем, готовность АМКУ к конструктивному диалогу — уже не новость. Комитет в очередной раз подтвердил, что его задача не налагать непосильные штрафы, а все-таки защищать конкуренцию в Украине.

С другой стороны, существует ряд проблем, в том числе и законодательных, которые иногда не позволяют эффективно защитить интересы того или иного субъекта. Тем не менее, как нас уверили на форуме, некоторые качественные изменения не заставят себя долго ждать, что не может не радовать.