Legal Energy Forum, прошедший 30 ноября с.г. в киевском отеле «Премьер Палас», стал первым мероприятием в серии отраслевых форумов «Юридической практики». Участие в форуме приняли юристы, практикующие в сфере энергетики, судьи и представители госорганов, собственники и топ-менеджеры бизнеса, руководители юридических департаментов крупных компаний — представителей энергетического рынка.

С приветственным словом к участникам обратился Армен Хачатурян, старший партнер ЮФ Asters, выступившей генеральным партнером Legal Energy Forum. Он подчеркнул, что итогом работы форума должны стать предложения по изменению и улучшению энергетической системы Украины.

Со специальным докладом «Новые форматы разрешения споров в рамках Энергетического Сообщества» выступила Смаранда Мирон, юрист в сфере энергетики секретариата Энергетического Сообщества. Она, в частности, рассказала об опыте ЭС в сфере разрешения споров, последних изменениях в нормативном регулировании, а также о создании специального центра по урегулированию споров и переговорам, который может стать альтернативой традиционному арбитражу. Одной из ключевых услуг, предоставляемых этим центром, докладчик назвала медиацию в энергетических спорах, включая посредничество в спорах между инвесторами и государством, правительством и частными компаниями, а также содействие скорейшему урегулированию споров в соответствии с Договором об энергетическом сообществе.

 

Основы энергобезопасности

Правовые и экономические основы энергетической безопасности Украины в рамках панельной дискуссии обсудили Владимир Игнащенко, советник министра энергетики и угольной промышленности Украины, Алистер Макбэйн, генеральный директор Arawak Energy Ukraine, Дмитрий Федорук, партнер ЮФ Redcliffe Partners, Александр Ковалко, глава секретариата научно-технического совета НАК «Нафтогаз Украины», Алексей Захарчук, директор по регуляторным и правовым вопросам ДТЭК, Роман Опимах, исполнительный директор Ассоциации газодобывающих компаний Украины. Модерировал сессию Армен Хачатурян.

Г-н Игнащенко в начале дискуссии перечислил ключевые меры, необходимые для восстановления инвестиционной привлекательности украинской энергетики, и рассказал о перспективах соглашений о разделе продукции. По его мнению, в ближайшем будущем не стоит ждать проектов, связанных с разведкой месторождений, но в то же время возможна определенная интенсификация в сфере добычи нефти и газа.

Позицию инвесторов нефтегазового рынка представил Алистер Макбэйн. Он проанализировал основные риски инвестирования в энергетику, в частности изменение условий ведения бизнеса (срок окупаемости инвестиций очень длительный — до десяти лет). Г-н МакБэйн также оценил перемены, которые произошли на Украине в последнее время (компания Arawak Energy Ukraine представлена на рынке с 2012 года), и подчеркнул важность диалога инвесторов и власти. «Мы бы хотели, чтобы на Украине был единый госорган, который занимался бы тендерами, лицензированием, экологическим контролем, но не более. Это важно для энергетического будущего Украины», — резюмировал Алистер МакБэйн.

О проблемах, с которыми сталкиваются инвесторы в украинской энергетике, говорил и Дмитрий Федорук. В первую очередь он назвал регуляторную проблему — «украинская бюрократия плохо переносится иностранными инвесторами». Также докладчик отметил проблему коррупции — «госорганы не всегда заинтересованы в упрощении процедур». Он поддержал идею создания единого органа, о котором говорил Алистер Макбэйн. А подводя итог, г-н Федорук отметил, что отношение государства к инвестору — одна из основных причин того, что на Украине практически не осталось иностранных инвесторов в энергетической сфере.

Роман Опимах в своем выступлении сосредоточился на первоочередных шагах реформирования нефтегазовой сферы. Он, в частности, обратил внимание на необходимость фискального стимулирования разработки месторождений без потерь для госбюджета. Среди необходимых мер он также отметил децентрализацию рентных платежей — «это обычная мировая практика» и урегулирование земельных вопросов.

Алексей Захарчук в свою очередь обратил внимание на ситуацию на украинском рынке электроэнергии. Он озвучил ожидания бизнеса от реформы, которая сейчас реализуется на Украине. Главной целью реформы он назвал достижение баланса между запросами бизнеса и возможностями государства, но при этом предостерег от копирования иностранного опыта без учета специфики местного рынка.

В завершение дискуссии Александр Ковалко прокомментировал системные проблемы украинской энергетики, подчеркнув, что у нас де-факто отсутствует стратегия развития отрасли. Он призвал участников, в том числе и представителей юрфирм, принимать активное участие в разработке нового энергетического законодательства.

Армен Хачатурян, подводя итоги обсуждения, отметил, что, несмотря на все критические замечания, в каждом выступлении присутствовали положительные оценки происходящих изменений. «В частности, новый регулятор, наверное, изменит концептуальные подходы к регулированию, к тарификации — и это большое достижение. Буквально вчера поступило сообщение, что наконец-то снято правило о страховом запасе. Так что критику с рынка слышат в правительстве. Главное — чтобы это было системно. И я надеюсь, что ускорение, развитие и улучшение ситуации на рынке энергетики не за горами», — подчеркнул модератор.

 

Перспективы ГЧП и инфраструктуры

Далее участники Legal Energy Forum ознакомились с ситуацией, связанной с реализацией энергопроектов в рамках государственно-частного партнерства (ГЧП), и с перспективами развития энергетической инфраструктуры. Как отметил модератор Алексей Фелив, управляющий партнер, глава EU Desk МЮФ Integrites, в настоящее время на Украине реализуется 185 проектов ГЧП, из которых 153 — концессии и 31 проект в форме соглашения о совместной деятельности. Больше всего проектов касается переработки отходов. В то же время есть ряд проектов и в энергетической сфере (производство, транспортировка и поставка тепла, производство, распределение и поставка электроэнергии, поиск месторождений полезных ископаемых, их добыча). По словам г-на Фелива, это подтверждает, что в сфере энергетики имеется хороший потенциал реализации проектов ГЧП с целью модернизации и привлечения бизнеса в эту отрасль.

Ярослав Петров, советник ЮФ Asters, в своем выступлении сосредоточился на анализе проектов, которые можно реализовать в рамках ГЧП ввиду последних изменений в законодательстве. Он отметил, что проекты ГЧП активно используются за рубежом, причем преимущественно в сфере электроэнергетики и транспортировки энергоресурсов. Согласно украинскому законодательству, ГЧП возможно в сфере поиска, разведки, добычи полезных ископаемых, производства и поставки тепла, распределения и поставки природного газа, внедрения энергосберегающих технологий, работы с отходами. А говоря о формах осуществления ГЧП, докладчик отдельно подчеркнул необходимость принятия решения соответствующим госорганом о том, что определенный проект является ГЧП. Г-н Петров также рассказал о практических нюансах, возникающих при реализации проектов ГЧП и влиянии изменений, внесенных в профильный закон. Так, среди позитивных изменений советник ЮФ Asters отметил расширение сфер применения ГЧП, возможность сотрудничества с несколькими частными партнерами, создания SPV, а также предоставление инвестору возможности получить объект ГЧП в совместную долевую собственность. В то же время к проблемным аспектам обновленного закона он отнес нерешенность вопроса относительно статуса совместной частной собственности после окончания срока действия ГЧП и то обстоятельство, что выбор частного партнера возможен только на основании конкурса.

Практический доклад Ольги Мамедовой, руководителя юридического департамента Energy Resources of Ukraine, касался проблематики привлечения и реализации инвестиций в интенсификацию добычи углеводородов, включая технологические аспекты (технология сухого разрыва пласта) и проблемы применения технологий в условиях действующего правового регулирования и разрешительной системы. Г-жа Мамедова внесла ряд предложений по дерегуляции и привлечению инвестиций в отрасль.

Татьяна Тарасюк, директор по юридическим вопросам ПАО «Киевоблэнерго», выступила с докладом об особенностях доступа к объектам «энергетической» инфраструктуры, а именно — об использовании энергосетей провайдеров телекоммуникационных услуг. Докладчик проанализировала конфликтные ситуации, возникающие при использовании IT-компаниями объектов энергетики — так называемых подвесов (в Киевской области 70 % линий используются незаконно). Г-жа Тарасюк отметила, что диалог между провайдерами и энергокомпаниями ведется достаточно давно, причем на разных уровнях, вплоть до комитетов парламента. И решением проблемы может стать принятие законопроекта № 4159 «О доступе к объектам строительства, транспорта, электроэнергетики с целью развития телекоммуникационных сетей» и соответствующих Правил использования объектов энергетической инфраструктуры для размещения телекоммуникационных сетей и Правил профессиональной этики.

 

Конкурентный анализ

О состоянии конкуренции в сфере энергетики рассказали представители Антимонопольного комитета Украины. Валерий Полюхович, государственный уполномоченный АМКУ, сделал доклад об особенностях расследования согласованных действий на рынке нефтепродуктов. Среди факторов, сдерживающих развитие конкуренции на этом рынке, он выделил его импортозависимость, наличие топлива сомнительного происхождения и качества, ограниченный доступ к оптовому ресурсу, а также отсутствие системного мониторинга рынка на государственном уровне. Он рассказал о расследовании АМКУ в «бензиновом деле» (действия ряда компаний признаны антиконкурентными согласованными действиями, наложен штраф в общей сумме 204 млн грн) и предложениях комитета по улучшению конкуренции на рынке нефтепродуктов по всем анализируемым направлениям.

Татьяна Кулишова, директор департамента исследований и расследований рынков топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства АМКУ, в свою очередь рассказала о конкуренции в сфере электроэнергетики, сдерживающих факторах и предпосылках возможных нарушений, а также озвучила предложения АМКУ относительно развития конкуренции на энергетических рынках.

 

Альтернативный взгляд

Темы энергоэффективности и альтернативной энергетики были интересны юристам не только с точки зрения профессиональной деятельности, но и с точки зрения практической реализации таких проектов, поскольку вопросы сохранения энергоресурсов и будущего планеты затрагивают всех жителей. В этой связи модератор сессии Назар Чернявский, партнер ЮФ Sayenko Kharenko, призвал слушателей активно участвовать в обсуждении и задавать вопросы докладчикам.

Валерий Коцюба, заместитель начальника управления — начальник отдела привлечения инвестиций управления инвестиционной деятельности по возобновляемой энергетике Государственного агентства по энергоэффективности и энергосбережению Украины, представил краткий обзор успешных проектов строительства и эксплуатации предприятий по производству энергии из альтернативных источников. По его словам, потребление газа как источника энергии за последние два года сократилось на 30 %. Наиболее активно сегодня развиваются такие альтернативные источники энергии, как биотопливо (отходы агросектора и энергоресурсные растения). Ветровые и солнечные электростанции пока менее распространены ввиду большей затратности. Хотя, по данным агентства, за два года количество домохозяйств, использующих альтернативную энергию для собственных нужд и продающих избыток по «зеленому» тарифу, увеличилось с 21 до 625.

Собственно «зеленый» тариф — один из тех аспектов, который нередко настораживает инвесторов. Но сейчас Украина идет навстречу инвесторам: тариф зафиксирован в евро и отменены требования относительно использования оборудования украинского происхождения для его применения. Это послужит лишь основанием для надбавки к тарифу.

Однако, судя по вопросам, которые задавали участники, в гарантированность тарифа инвесторы не сильно верят, поскольку три года назад тариф был снижен почти вдвое. Но, по словам г-на Коцюбы, это решение было взвешенным шагом к ­снижению явно ­завышенной ставки, используемой в схемах по выведению бюджетных средств за границу. Сегодня, уверен чиновник, «зеленый» тариф соответствует рыночной цене и гарантирован инвесторам до 2030 года.

В свою очередь Марина Грицышина, менеджер департамента по правовому обеспечению ООО «Винд Пауэр», презентовала десять правил инвестирования в энергосектор, сформулированных исходя из опыта реализации проекта сооружения и введения в эксплуатацию Ботиевской ВЭС. В частности, она рекомендовала инвесторам не закладывать в проект льготы и компенсации государства — срок на их получение может сорвать планы реализации проекта. В то же время она обратила внимание коллег на важность правильного оформления документации: договоров аренды земельных участков, договоров подключения к энергосистемам, разрешений и прочих документов до введения объекта в эксплуатацию. Также г-жа Грицышина посоветовала инвесторам не упускать возможность страхования инвестиции, поскольку это одно из важнейших правил минимизации рисков. При этом докладчик высказала весьма оптимистическое мнение относительно перспектив развития этого сектора экономики — у иностранных инвесторов есть интерес к энергорынку Украины, однако было бы хорошо, чтобы как можно раньше решились проблемы законодательного регулирования.

Советник Spenser & Kauffmann Виталия Каргова продолжила тему реализации инвестпроектов в энергосекторе, обозначив основные проблемы, с которыми сталкиваются производители альтернативной энергии. Одна из них — сложная процедура подключения к электросетям. В среднем на Украине этот процесс занимает 263 дня, в то время как, например, в Южной Корее — 18. Не меньше проблем возникает при получении разрешений на разработку проекта землеустройства по отводу земельного участка. Также необходимо установить более четкий порядок получения компенсаций за использование «зеленого» тарифа и пересмотреть маржу допустимой погрешности при планировании объемов для альтернативных источников энергии.

Юрист выразила надежду, что в ближайшем будущем на эти вопросы рынок получит четкие ответы. Например, уже в первом чтении утвержден проект закона, разрешающего не изменять целевое назначение земли, используемой под объектами альтернативной энергетики.

Информативный доклад о последствиях ручного регулирования «зеленого» тарифа представил заместитель директора по правовому обеспечению ООО «УК «Ветропарки Украины» Сергей Севостьянов, поделившись опытом судебного разрешения споров. Докладчик отметил, что уже сформировалась положительная практика разрешения таких споров: если получить возмещение упущенной выгоды или пени шансов мало, то компенсацию по «зеленому» тарифу — вполне реально, причем такие компенсации уже выплачиваются не только по решению судов.

Как можно стать энергоэффективным даже в пределах собственной квартиры и привлечь средства на реализацию такого проекта, рассказал Владимир Шимкин, заместитель руководителя программы IQenergy. По программе ЕБРР, предполагающей сотрудничество как с физлицами, так и с ОСББ, сегодня физические лица могут получить грант в сумме до 3000 евро или кредит до 15 000 евро на оптимизацию энергопотребления для своего жилища. Безусловно, такая программа не совсем воспринимается поставщиками энергии (заинтересованными в сверхприбылях) и не имеет достаточной законодательной поддержки, однако все равно может быть реализована в отдельных домохозяйствах. В целом, как отметил г-н Шимкин, императивное требование ЕС о ежегодном повышении энергоэффективности государств на 1,5 % будет стимулировать игроков рынка энергоносителей, в том числе монополистов, к пересмотру позиций относительно источников собственных доходов.

В завершение дискуссии об альтернативных источниках энергии интересный доклад об альтернативных источниках финансирования и правовом регулировании представил Александр Буртовой, партнер ЮФ «Антика». Он детально остановился на особенностях предоставляемых государством «теплых кредитов» и ЭСКО-договоров в рамках государственно-частного партнерства. Также докладчик уделил внимание международным проектам сотрудничества, отметив, что их полноценную реализацию тормозят законодательные ограничения.

 

Спорные моменты

В ходе форума юристы не обошли стороной и вопросы урегулирования споров. В сфере энергетики споры могут разрешаться во внесудебном порядке, посредством обращений в национальные суды или международные арбитражи — каждый из способов стал предметом обсуждения в рамках заключительной сессии форума, модератором которой выступил Евгений Кубко, старший партнер международной ассоциации «Сквайр Паттон Боггс — Салком».

Заместитель министра юстиции Украины Антон Янчук отметил, что Минюст как представитель государства ориентирован на мирное разрешение спора в случае, если претензии инвестора обоснованны. Другое дело, что инвестор не всегда верит в успешность этого механизма. По словам г-на Янчука, в отличие от арбитража, перед которым в 99 % случаев ставится вопрос о взыскании компенсации, процедура мирного урегулирования допускает другие способы возмещения. Например, государство может предложить проект разработки недропользования или радиочастоты. Чтобы повысить уровень доверия инвесторов, в Минюсте готовы к тому, чтобы такое мирное урегулирование осуществлялось при участии выбранного инвестором медиатора.

Основные тенденции и проблемы разрешения споров судами Украины очертил Борис Грек, судья четвертой судебной палаты Высшего хозяйственного суда Украины. Он обратил внимание, что в большинстве случаев потребители не предоставляют надлежащих доказательств своей позиции, в то время как монополисты подают доказательства вины потребителя. Многие просто не считают важным фиксировать недоработки поставщика услуг или не умеют правильно оформлять такие факты. Как следствие судебная практика знает больше примеров решения споров в пользу монополиста-поставщика, чем пользователя. Кроме того, многие пользователи не знают норм права, регулирующих эту сферу, и делают упор на положения договора, а не на нормы законодательных и подзаконных актов.

Бен Холланд, партнер практики разрешения международных споров Squire Patton Boggs (Великобритания), поделился опытом разрешения споров, возникающих из договоров о совместной деятельности, по правилам английского права, а заместитель директора по правовому обеспечению ПАО «Донбассэнерго» Ольга Житченко обратила внимание на то, что спрос на решение энергоспоров в международных арбитражах возник по причине невозможности получить надлежащее исполнение судебных решений, принятых национальными судами. К сожалению, сегодня без разрешения регулятора получить взыскание невозможно даже по решению суда.

Владимир Яремко, советник, руководитель практики международного арбитража и трансграничных споров Spenser & Kauffmann, подчеркнул следующее: большинство инвесторов считают, что любое изменение национального законодательства нарушает гарантии их деятельности. Бывает, что инвесторы видят такие нарушения в изменении рентной ставки или корпоративного законодательства, поэтому арбитрам важно разобраться, на какие правовые гарантии инвестор действительно мог рассчитывать. По словам юриста, если инвестор единственным аргументом называет изменение общего законодательства, на решение в свою пользу ему рассчитывать не стоит. Арбитражи требуют доказательств нарушения государством конкретных гарантий, выданных непосредственно этому инвестору.

Собственным опытом разрешения споров на рынке светлых нефтепродуктов поделился Михаил Третьяков, начальник управления правового обеспечения SOCAR Energy Ukraine. Он проанализировал вопросы, связанные с представлением позиции нефтетрейдера при рассмотрении дел в АМКУ, проблемами таможенного оформления и решением вытекающих из этого споров.

Подводя итоги сессии, Евгений Кубко предложил оформить рекомендации участников дискуссии, направив их всем государственным регуляторам как позицию юридического сообщества относительно улучшения правового регулирования поднятых вопросов.