Концепция исчерпания прав, зародившаяся на рубеже XIX-XX веков, сегодня играет немаловажную роль в системе балансирования между монополией авторского права и свободой информации. Наряду с доктриной добросовестного пользования (fair use) она непременно рассматривается в контексте особых форм ограничения исключительных имущественных прав на объекты авторского права.

Под исчерпанием прав (также употребляется в американском праве как «право первой продажи») подразумевается полномочие собственника правомерно приобретенного экземпляра произведения свободно отчуждать данный экземпляр — без разрешения правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Иначе говоря, после исходного введения в гражданский оборот экземпляров произведения полномочие правообладателя контролировать дальнейшую их коммерческую эксплуатацию на вторичном рынке исчерпывается.

От корректного установления содержания этой концепции в рамках конкретного правопорядка зависит и верное решение вопроса о том, в какой степени и на каких условиях можно на законном основании свободно перепродавать экземпляры произведений, в том числе и в коммерческих целях. Это равным образом касается и проблемы параллельного импорта, в рамках которого ввоз товаров осуществляется вне пределов контроля со стороны правообладателя, например, не через официального дистрибьютора. Но при этом такой товар формально не является контрафактным, поскольку изначально был правомерно введен в коммерческий оборот на иностранном рынке.

Неидентичные режимы

Главная причина, из-за которой возникает целый комплекс проблем при осуществлении торговли авторскими произведениями на внешних рынках, а также при их импорте на рынок внутренний — это одновременное существование неидентичных режимов исчерпания прав в разных странах. К примеру, там, где установлен национальный режим, правообладатель может запрещать ввоз его авторских произведений из других стран на основании предусмотренного законом исключительного имущественного права на импорт. В то же время в соответствии с международным режимом исчерпания прав продажа на любом внешнем рынке непременно приводит к одновременному исчерпанию прав на рынке внутреннем, вследствие чего каким-либо образом блокировать импорт своих авторских произведений правообладатель не может.

На данный момент не достигнут международный консенсус в указанном вопросе, а выбор конкретного режима исчерпания полностью отдан на откуп государствам. Об этом свидетельствуют положения статьи 6 (2) Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву и статьи 6 Соглашения по торговым аспектам права интеллектуальной собственности (ТРИПС).

В качестве особого исключения Директива 2001/29/ЕС, а также практика Европейского суда справедливости (в частности, дело № С-479/04, Laserdisken ApS) исходят из того, что в рамках Европейского Союза применяется исключительно региональный режим исчерпания, и ­государства-члены не уполномочены устанавливать иной.

Новый взгляд

Очередной импульс в дискуссии на предмет особого значения концепции исчерпания прав для ограничения авторской монополии, равным образом как и новое видение дальнейшего ее развития, возник в связи с решением Верховного суда США от 19 марта 2013 года по делу «Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc.».

Суть этого спора сводилась к следующему. У Издательского дома John Wiley & Sons есть сеть дочерних предприятий, имеющих право на публикацию и распространение учебников в ряде регионов. Каждая копия учебника, изданная на иностранном рынке, содержит оговорку о том, что ее распространение разрешается исключительно в конкретной стране/регионе вне территории США. Цены на американском и в данном случае азиатском рынках существенно отличаются между собой.

Во время своего обучения в США студент из Таиланда Супап Кирстаенг заказывал у родственников и друзей книжки, изданные дочерним предприятием John Wiley & Sons в Таиланде, и перепродавал их другим учащимся через коммерческие сайты, имея возможность зарабатывать на разнице в цене. Неудивительно, что издательство сочло такие действия нарушением своих авторских прав.

Примечательно, что интерес к данному делу проявило множество организаций (от ассоциации книжных магазинов, библиотек и академической профессуры до правительства США), которые изложили свои позиции в качестве заявления третьей стороны (amicus curiae).

Суды первой и апелляционной инстанций приняли сторону издательства, посчитав, что в контексте соответствующих норм законодательства США предусмотрен национальный режим исчерпания прав.

В частности, эти нормы сконструированы следующим образом:

— правообладатель имеет исключительные права на распространение копий произведения… путем их продажи или другой передачи прав (17 U.S.C. § 106 (3);

— импорт на территорию США без разрешения правообладателя… копий произведений, приобретенных вне границ США, является нарушением исключительного права на распространение произведений… в соответствии с § 106 (3) (17 U.S.C. § 602 (а) (1);

— независимо от положений § 106 (3) собственник копии произведения… правомерно изготовленной в соответствии с настоящим законом, или любое другое лицо, уполномоченное таким собственником, имеет право без разрешения правообладателя продавать или любым другим способом отчуждать данную копию (17 U.S.C. § 109 (а).

В свою очередь Верховный суд прибегнул к тщательному лингвистическому анализу нормы § 109 (а) и установил, что употребление фразы «в соответствии с настоящим законом» (lawfully made under this title) указывает не на географический критерий, а на способ создания произведения (то есть критерии его законности). Суд посчитал, что именно в свете внегеографического понимания этой нормы становятся более понятными ее предназначение и смысл — борьба с пиратством. А то, что вне зависимости от используемых конструкций закон все же имеет территориальные границы своего действия, не опровергает обоснованности указанных выводов, поскольку американский закон ­применим ко всем произведениям безотносительно от места их создания.

Немаловажно, что суд не ограничился исключительно лингвистической трактовкой текста закона, но также принял во внимание исторические и некоторые философские предпосылки, например: ничто из основополагающих принципов авторского права не предусматривает, что правообладатель наделяется полномочием разделять внутренний и внешний рынки, устанавливая разные цены на идентичные товары.

Безусловно, вывод весьма интересен, особенно в контексте дискуссии на предмет того, подразумевала ли изначально философия авторского права использование его как средство экономического влияния.

Применение на Украине

Чтобы  определить, применяется в стране национальный или международный режим исчерпания, прежде всего следует проанализировать содержание соответствующей нормы закона (законы об авторском праве большинства стран указанный вопрос действительно регламентируют). Но не всегда содержание закона дает четкий ответ, о чем, собственно, и свидетельствует дело Кирстаенга.

Как же в свете изложенного обстоят дела в украинском законодательстве? В отличие от американского законодательства, в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон) имеется четкое географическое  указание: если экземпляры правомерно опубликованного произведения законно введены в гражданский оборот путем их первой продажи на Украине, допускается их повторное введение в оборот посредством продажи, дарения и прочего без согласия автора… и без выплаты авторского вознаграждения… (часть 7 статьи 15). Таким образом, украинским законодательством закреплено, что исчерпание прав имеет территориальное действие, то есть правообладатель действительно вправе запрещать импорт либо последующую перепродажу на Украине экземпляров его авторского произведения, приобретенных третьим лицом за границей.

Детально анализируя содержание норм статьи 15 Закона, можно прийти также к выводу, что для применения правила исчерпания прав необходимо учитывать несколько дополнительных условий:

— исчерпание права не применяется в случаях приобретения товаров для целей личного пользования и начинает действовать лишь тогда, когда осуществляется дальнейшее распространение третьим лицам;

— экземпляр произведения должен быть правомерно опубликован (впервые введен в гражданский оборот) — то есть либо самим правообладателем, либо же с его разрешения;

— этот экземпляр должен быть введен в гражданский оборот путем продажи на территории Украины. Значение имеет именно факт отчуждения права собственности на экземпляр; исчерпание прав не будет действовать в случаях передачи произведений на основании лицензионного договора;

— повторное введение в гражданский оборот допускается также исключительно в форме отчуждения (продажа, дарение);

— правило первой продажи ограничено исчерпанием (ограничением) не всего объема имущественных прав, а лишь в части контроля над распространением конкретных экземпляров, оставляя за правообладателем полномочия, например, запрещать воспроизведение объекта авторского права, воплощенного в этом экземпляре, его копирование, перевод и т.п.

Впрочем, если истолкование указанной нормы закона не вызывает существенных трудностей, то иначе обстоят дела с тем, какие эффективные способы защиты подлежат применению. К примеру, правомерна ли квалификация импорта экземпляров произведения без согласия правообладателя как административное правонарушение (статья 512 Кодекса об административных правонарушениях «Нарушение прав на объекты права интеллектуальной собственности»). И, соответственно, подлежат ли данные экземпляры конфискации? Либо же способы противодействия ограничены лишь частноправовыми способами защиты, как-то: иск о нарушении исключительных имущественных прав и выплате компенсации? Показательной в данном аспекте является практика российских судов, в частности, постановление Высшего арбитражного суда РФ по делу № 10458/08 от 3 февраля 2009 года, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А56-20519/2009.

Этими решениями суды установили, во-первых, что поскольку импортированные товары были оригинальными, не контрафактными, то и нет оснований ни привлекать импортера к административной ответственности, ни конфисковывать имущество. Во-вторых, если правообладатель считает свои права нарушенными, он самостоятельно должен определить эффективный способ защиты, то есть предмет гражданско-правового иска. Таким образом, важный вывод заключается в том, что параллельный импорт не затрагивает сферу публично-правовых интересов.

И хотя формально оба решения были приняты в рамках рассмотрения спора о нарушении прав на торговую марку, считаем, что их логика применима и к авторскому праву.  Судебная же практика на Украине в данном вопросе, к сожалению, весьма скудна.

Цифровая сфера

Стоит обратить внимание и на решение Европейского суда справедливости по делу № С-128/11 («UsedSoft GmbH v. Oracle»), а также на недавнее решение федерального окружного суда в Нью-Йорке по делу «Capitol Records v. ReDiGi Inc.». Так, по делу ReDiGi Inc. американский суд пришел к выводу, что поскольку в цифровой сфере новому приобретателю априори невозможно передать тот же материальный объект, который существует изначально (а имеет место лишь «умножение», дублирование копий), концепция исчерпания прав в цифровой сфере не применима.

Европейский суд, напротив, исходит из того, что исчерпание прав может иметь место и по отношению к произведениям в цифровой форме. Акцентировав свое внимание скорее на вопросе необоснованного обогащения, Евросуд указал, что ограничение применения концепции исчерпания прав по отношению к компьютерным программам только в материальной форме позволит правообладателю каждый раз требовать новой и новой оплаты за каждую копию программы, проданную в Интернете. И это в то время, когда продажа первой копии уже обеспечила его справедливым вознаграждением.

В качестве заключения следует отметить следующее: несмотря на существующие разночтения по поводу содержания и предназначения концепции исчерпания прав, западные эксперты сегодня наиболее солидарны в том, что в связи с массовым распространением практики продажи авторских произведений в цифровой форме в скором времени на повестке дня обязательно будет стоять вопрос о значительных изменениях в этой сфере. Об этом, в частности, свидетельствуют указанные выше решения.

ДОБРЫНСКАЯ Виктория — младший юрист МЮФ BEITEN BURKHARDT,  г. Киев

---

Комментарии

Различие принципов

Евгений БЛОК,
старший юрист МЮФ Integrites

Стоит обратить внимание на «национальный» территориальный принцип исчерпания авторского права на Украине, состоящий в том, что право автора запрещать третьим лицам вводить в гражданский оборот произведения считается исчерпанным после первой продажи такого произведения непосредственно на Украине. «Национальный» принцип исчерпания авторских прав предусматривает более высокий уровень защиты правообладателей по сравнению с «международным» принципом исчерпания прав, применяемым на Украине. Например, в праве промышленной собственности — правообладатель не имеет права запрещать третьим лицам использовать торговую марку/промышленный образец, правомерно введенный в гражданский оборот фактически в любой стране мира. Наличие такого международного принципа на практике зачастую создает дополнительные трудности в борьбе с «серым» импортом. Что же касается исчерпания авторского права, то стоит помнить, что этот принцип распространяется именно на повторную продажу. В то же время, например, даже после введения произведения в гражданский оборот сдача его в имущественный наем или в коммерческий прокат может осуществляться только с согласия автора.

Сложные прогнозы

Антон ПОЛИКАРПОВ,
старший юрист АО Arzinger

При осуществлении торговли произведениями на внешних рынках желательно изучать заранее, действует ли принцип «первой продажи» в стране экспорта продукции или применяется национальный режим исчерпания прав. Если такая страна имеет национальный режим исчерпания прав, то есть шанс, что правообладателю удастся контролировать местных дистрибьюторов на предмет запрета осуществления импорта авторских произведений из других юрисдикций, где они могут стоить дешевле, чем их закупочная цена в стране происхождения товара.

В частности, в ситуации, если страной экспорта продукции является Украина, то с учетом концепции национального исчерпания авторских прав (часть 7 статьи 15 Закона) правообладатели теоретически имеют право запрещать импорт и дальнейшую реализацию произведений, обнародованных не на территории Украины, а после ввезенных на Украину с целью продажи.

Хотя в мире в основном принят ­меж­дународный режим исчерпания авторских прав и действует доктрина «первой продажи» в чистом виде, в некоторых странах с прецедентной системой права довольно сложно спрогнозировать, какой режим исчерпания авторских прав актуален на данный момент. К примеру, за последние тридцать лет в судах США было принято несколько решений, которые де-факто признавали то национальный режим исчерпания права, то международный.

---

Мнение

Проверка практикой

Ирина КИРИЧЕНКО,
патентный поверенный, юрист ЮФ «Ильяшев и Партнеры»

Тема соотношения принципа исчерпания прав автора с принципами национального режима и наибольшего благоприятствования в международном праве, а также его влияния на «параллельный импорт» и правомерность оборота авторских произведений в целом поистине неисчерпаема, и во всем мире является предметом научных исследований и дискуссий. Суть «исчерпания прав» (англ. — exhaustion) состоит в утрате правообладателем права надзора за судьбой товара, содержащего объект авторского права, при условии правомерного введения товара в гражданский оборот. То есть автору остаются лишь его субъективные (неимущественные) права на объект авторского права, а имущественные, связанные с конкретным товаром, правомерно поступившим в оборот, теряются.

Однако этот принцип в полной мере реализуется лишь для традиционных (материальных) объектов (товаров), несанкционированное копирование и оборот которых легко контролировать. Но и здесь возникают проблемы, связанные с параллельным импортом таких товаров из третьих стран, где они были правомерно введены в оборот, но по более низкой цене, что провоцирует их дальнейший реэкспорт добросовестными приобретателями.

С  развитием же информационных технологий границы авторской «монополии» стали иллюзорными, так как нет даже отправной «точки» исчерпания прав: место введения в гражданский оборот в сети Интернет весьма условно, что порождает злоупотребления правом как со стороны добросовестного приобретателя, так и автора произведения.

В странах, уже имеющих многолетнюю практику разрешения таких конфликтов, позиции правообладателя и конечного пользователя объекта авторского права уравновешиваются презумпцией согласия, широко практикуемой судами. Это ограничения типа: «Для частного просмотра», «Не для коммерческого использования», «Для распространения на территории Х», которые изначально устанавливаются правообладателем.

С другой стороны, не должно быть ущерба правомерному использованию произведения и реализации прав пользователей (общества).

Однако лучшим «критерием истины» является проверка теории практикой: в этой связи хочется обратиться к последним примерам правоприменительной практики судов западных стран в отношении, например, деятельности агрегаторов новостей. В странах Евросоюза требуется предварительное получение лицензии у информационных агентств. Суды Великобритании считают, что лицензия нужна не только новостным сервисам, но и всем их подписчикам. В Австралии разрешена их свободная деятельность. В США суд обязал новостные сервисы во всех случаях получать согласие на использование выдержек из чужого информационного контента. В Германии в марте 2013 года инициировано внесение изменений в закон об авторском праве, разрешающих заимствование из новостей лишь минимальных отрывков (каких именно, определит суд).

Судебная практика неоднозначна — даже американские суды выносят диаметрально противоположные решения по таким делам. Так, 19 марта 2013 года Верховный суд США принял прецедентное решение по делу «Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc.» о том, что если обладатель авторских или смежных прав в какой-либо стране мира вводит в оборот экземпляры своего произведения (или фонограммы), то он утрачивает право контролировать их дальнейшее распространение, даже при последующем ввозе в США.

Но уже 30 марта 2013 года Окружной суд США вынес иное решение по иску звукозаписывающей студии Capitol Records к сервису ReDigi, признав доктрину первой продажи (или исчерпания прав) фактически неприменимой в цифровой сфере.

Таким образом, вопрос ограничения авторских прав в интересах общества остается открытым.