В сентябре 2019 года Верховный Суд (ВС) при рассмотрении дела № 910/13306/18 об обжаловании решения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ, Комитет) о совершении вертикальных антиконкурентных согласованных действий высказал интересную позицию, что «суды не должны присваивать себе не свойственные суду функции и самостоятельно устанавливать обстоятельства инкриминируемого нарушения, собирать доказательства, что относится к дискреционным полномочиям АМКУ во время расследования антимонопольного дела». Ранее в постановлении по делу № 910/12487/18 ВС разъяснил: «Квалификация действий субъектов хозяйствования как нарушение законодательства о защите экономической конкуренции является исключительной компетенцией органов АМКУ. Судом не могут исследоваться и оцениваться пояснения сторон, которые касаются квалификации установленного органом АМКУ нарушения конкурентного законодательства, которые не предоставлялись в рамках рассмотрения дела о нарушении конкурентного законодательства».

Тем самым ВС высказал мысль, что стороны процесса ограничены только доказательствами и пояснениями, фигурировавшими в деле АМКУ, а другие материалы не должны приниматься судами во внимание. Такая позиция ВС, на наш взгляд, существенно ограничивает право лиц, привлеченных к ответственности АМКУ, на судебную защиту, а также препятствует полноценному установлению обстоятельств дела и исследованию доказательств судами. В конечном итоге это создает предпосылки для злоупотребления АМКУ своими полномочиями.

Что же собой представляют дискреционные полномочия АМКУ и где находится грань, которую суды не могут переступать в делах об обжаловании его решений? От ответа зависит будущее правоприменительной практики в сфере конкурентного права.

Среди задач АМКУ — выявление и прекращение нарушений конкурентного законодательства. В Украине исключительно АМКУ наделен полномочиями рассматривать дела о таких нарушениях и принимать решения по ним. При этом суды часто ссылаются на полномочия АМКУ как на дискреционные, то есть фактически «эксклюзивные». И хотя решения АМКУ в такого рода делах обжалуются в порядке хозяйственного судопроизводства, в контексте этого вопроса стоит обратить внимание на позицию Кассационного административного суда в составе ВС относительно «дискреционных» полномочий административных органов, к которым, несмотря на свой специальный статус, относится и Комитет. По мнению Кассационного административного суда, под «дискреционными» следует понимать полномочия, которые административный орган может осуществлять на свое усмотрение, выбирая из нескольких юридически допустимых решений оптимальное. Однако такая свобода ограничена — принятие решения должно контролироваться судом или иным органом на предмет его законности. Дискреционные полномочия АМКУ контролируются хозяйственным судом за счет возможности признания решений недействительными. Так как же суд должен осуществлять такой контроль? И может ли суд при этом устанавливать обстоятельства инкриминируемого нарушения, принимать во внимание доказательства и пояснения сторон?

Законодательством установлен исчерпывающий перечень оснований для признания решений АМКУ недействительными, среди которых, например, (1) неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, (2) недоказывание обстоятельств, которые имеют значение для дела и признаны установленными, (3) несоответствие выводов решения обстоятельствам дела. Таким образом, при рассмотрении жалобы на решение АМКУ суд не может не изучать обстоятельства, при которых якобы произошло нарушение. Лишь установив их, суд может дать оценку действиям АМКУ и вынести вердикт. Установить фактические обстоятельства суд может, полагаясь на доказательства и пояснения, предоставленные сторонами в ходе процесса. Процессуальное законодательство не ограничивает права сторон предоставлять, а суда — принимать во внимание доказательства, поданные впервые в суде и не фигурировавшие в деле АМКУ. Если же придерживаться позиции Верховного Суда, указанной выше, обнаружить дефекты в логике доказывания АМКУ крайне сложно, а отменить его решение даже при наличии законных оснований практически невозможно.

Следует учесть, что европейская система судебного обжалования решений Еврокомиссии в сфере конкуренции также построена на разграничении функций судов и конкурентного ведомства. При этом судам ЕС (Европейскому суду общей юрисдикции (General Court) и European Court of Justice) обеспечена возможность полноценного контроля над осуществлением дискреционных полномочий Еврокомиссией. В частности, Европейский суд общей юрисдикции вправе оценивать точность, достоверность и полноту фактов дела, а также устанавливать корректность их интерпретации Еврокомиссией. Суд сам подчеркивает, что он «обязан скрупулезно исследовать природу и значимость доказательств по делу», причем иногда изучение фактов требует от суда особых усилий, поскольку «может обнаружиться, что потребуется дополнительно установить и другие обстоятельства дела». При этом суды ЕС не ограничены в возможностях и очень охотно принимают новые доказательства, предоставляемые сторонами в процессе впервые, даже если такие доказательства не были изучены Еврокомиссией в ходе расследования. Единственный аспект, в котором суды ЕС занимают позицию минимального вмешательства в выводы Еврокомиссии, — сложные экономические и техничные вопросы, требующие узкой специализации в конкурентном праве. Конечно, дискреция конкурентного ведомства не абсолютна, но суды пересмотрят его решение, только если обнаружат явную ошибку (manifest error). Во всех иных аспектах контроль судов предусматривает детальное исследование фактических и правовых вопросов, а также полноценное изучение доказательств.

В Украине позиция ВС относительно невмешательства в осуществление полномочий АМКУ не нова. Например, в делах по сговорам на торгах ВС неоднократно указывал на «безосновательность переоценки выводов» АМКУ судами, которые не учли «пределов исключительной компетенции органов АМКУ (в частности, относительно правовой квалификации действий)». Подобная систематичная «критика» судов низших инстанций со стороны Верховного Суда во многом способствует тому, что процент судебной отмены решений АМКУ остается крайне низким. В результате АМКУ теряет стимулы выносить обоснованные решения, что ведет к ухудшению качества правоприменительной практики в этой сфере.

Повысить стандарты доказывания в расследовании антимонопольных дел можно только в случае, если суды смогут отступить от такого опасного для верховенства права подхода «невмешательства» в решения АМКУ. Принцип исключительности и дискреционности может быть уместен в специфических «следственных» полномочиях АМКУ, касающихся, к примеру, определения границ рынка, рыночной доли субъекта хозяйствования. И даже в этих случаях говорить об абсолютной монополии конкурентного ведомства некорректно, поскольку если при определении границ рынка или установлении доли Комитет нарушил нормы права, компании должны иметь возможность пересмотреть такие решения в суде. В противном случае нарушаются принципы состязательности сторон и свободы в предоставлении ими суду своих доказательств и доказывании перед судом их убедительности. Конечно, подобные ситуации приводят к нарушению целого ряда гарантий правопорядка в стране и могут серьезно повлиять на инвестиционную привлекательность Украины и ее место в соответствующих рейтингах.

Нельзя не упомянуть и то, что сам же ВС неоднократно придерживался рационального подхода к решению данного вопроса. Так, в одном из дел, рассмотренных в этом году, ВС не согласился с тем, что суды не вправе вмешиваться в полномочия АМКУ, подчеркнув, что «дискреционные полномочия не должны использоваться органом своевольно, а суд должен иметь возможность пересмотреть решения, принятые на основании таких полномочий». Данная позиция Верховного Суда, безусловно, должна получить дальнейшее развитие с учетом европейских подходов. При этом важно понимать, что суды смогут полноценно пересматривать решения АМКУ только при возможности исследовать доказательства, предоставленные сторонами в суд, устанавливать обстоятельства дела и оценивать обоснованность и законность выводов конкурентного ведомства.