ТОНКОНОЖКО Євгенія — адвокат ЮК «Алєксєєв, Боярчуков та Партнери», м. Київ

Сьогодні сторона обвинувачення не обмежується призначенням експертиз у кримінальному провадженні, доручаючи їх проведення експертам, які мають таке право відповідно до Закону України «Про судову експертизу». Навіть якщо в матеріалах кримінального провадження є висновок експерта, трапляються непоодинокі випадки, коли слідчий залучає спеціаліста саме для проведення експертизи. У таких випадках постає питання щодо правових підстав залучення спеціаліста в кримінальному провадженні.

Залучення спеціаліста

Так, частина 1 статті 9 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частиною 1 статті 71 КПК України передбачено, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних знань і навичок.

Спеціаліста може бути залучено для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження в процесі досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини 4 статті 71 КПК України.

Пунктом 7 частини 4 статті 71 КПК України передбачено, що спеціаліст має право надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, зокрема у випадках, передбачених частиною 3 статті 214 КПК України.

Законом України «Про судову експертизу», а саме статтею 7¹ передбачено, що підставою для проведення судової експертизи є відповідне судове рішення, або рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою, якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Підставою для отримання висновку спеціаліста під час з’ясування обставин вчинення кримінального проступку є запит службової особи підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, уповноваженої особи іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків.

Тобто для залучення спеціаліста під час досудового розслідування необхідна наявність однієї з таких обставин:

— проведення досудового розслідування кримінального проступку;

— наявність обставин, передбачених частиною 3 статті 214 КПК України, а саме: для з’ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото‑ і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото‑ і кінозйомки, відеозапису;

— необхідність надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо).

Відповідно до частини 2 статті 12 Кримінального кодексу України кримінальним проступком є передбачене цим кодексом діяння (дія або бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у вигляді штрафу в розмірі щонайбільше 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов’язане з позбавленням волі.

Що стосується безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо), то залучений спеціаліст має надати цю кваліфіковану допомогу та поставити свій підпис на відповідному процесуальному документі.

Призначення експертизи

У разі якщо сторона обвинувачення мала намір отримати належний та допустимий доказ, яким було б установлено наявність у діях особи складу злочину, а не кримінального проступку, то правильно було б призначити експертизу та доручити її проведення суб’єктам судово‑експертної діяльності, передбаченим статтею 7 Закону України «Про судову експертизу».

Звертаємо увагу суду: частиною 2 статті 84 КПК України закріплено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На мою думку, висновок спеціаліста не є процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні під час розслідування злочинів.

Відповідно до положень статті 298¹ КПК України процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених статтею 84 КПК України, також є пояснення осіб, результати медичного огляду, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото‑ і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото‑ і кінозйомки, відеозапису.

Такі процесуальні джерела доказів не може бути використано в кримінальному провадженні щодо злочину, крім як на підставі ухвали слідчого судді, яка виноситься за клопотанням прокурора.

Системний аналіз статей Кримінального процесуального кодексу України, що регулюють порядок виготовлення дубліката документа, проведення такої слідчої дії, як пред’явлення особи для впізнання, виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, огляду, слідчого експерименту, отримання зразків для експертизи, огляд та виїмка кореспонденції, дослідження звуко‑ і відео­записів, огляд на місці, та статті 360 КПК України, що регулює отримання консультацій та роз’яснень спеціаліста, дає обґрунтовані підстави вважати, що спеціаліст у кримінальному провадженні може лише надавати консультації та технічну допомогу сторонам кримінального провадження і суду.

Самостійним учасником кримінального провадження з правом складення висновку, який надалі буде процесуальним джерелом доказів, є спеціаліст в провадженнях щодо кримінальних проступків (стаття 298¹ КПК України).

На моє переконання, залучення спеціаліста для отримання висновку під час розслідування злочинів не ґрунтується на нормах Кримінального процесуального кодексу України і можливе лише під час досудового розслідування кримінальних проступків.