Система франчайзинга полезна для рынка товаров и услуг, поскольку содействует появлению новых конкурентов, улучшая тем самым качество товаров и услуг и оказывая благоприятное влияние на развитие рынка в целом. Франчайзинговая сеть является одним из путей иностранного инвестирования, она способствует получению новых технологий, создает новые рабочие места, а также наполняет бюджет государства за счет соответствующих налогов. С учетом того, что по общепризнанным оценкам риск неудачи бизнеса по франшизе в пять раз ниже, чем без нее, применение такой модели ведения бизнеса сокращает расходы, связанные с банкротством предпринимателей.

Пути развития бизнеса

Если, например, вы владеете успешным салоном красоты и намерены развивать свой бизнес путем создания новых салонов и расширения сети, то осуществить свои планы можно, открыв новый салон красоты, который будет вашей собственностью, либо организовав франшизу в том или ином регионе.

Если владелец решит воспользоваться первым вариантом, то ему, во-первых, придется увеличить капитал на расширение бизнеса (в том числе финансировать приобретение или аренду земли и помещений, пригодных для новых салонов красоты, увеличить штат сотрудников), во-вторых, просчитать вероятность успеха в работе новых единиц и, в-третьих, изучить зарубежное законодательство (в случае выхода на иностранные рынки).

Если владелец выберет систему франшизы, дополнительные расходы по расширению производства, управлению увеличившейся структурой сети, созданию новых салонов и набору сотрудников для их обслуживания лягут на плечи пользователя франшизы. Таким образом, франчайзер получит новые рынки сбыта своих услуг с минимальными затратами, обеспечив этим прямую выгоду для себя. Кроме того, в случае международной франшизы он сможет воспользоваться опытом ведения бизнеса в местных условиях, знаниями, имеющимися у франчайзи. Это особенно актуально, если договор о франшизе заключается с лицом, уже занимавшимся аналогичной деятельностью, что более вероятно, так как для успешной работы салона красоты необходимы как минимум практические навыки в области косметологии, стилистики и визажа у претендента на франшизу.

«За» и «против» системы франшизы для франчайзи

На основе франчайзинговой сети пользователь франшизы может создать новые торговые точки, успешно конкурирующие с имеющимися предприятиями, даже в случае конкуренции с более крупными компаниями на рынке. Это возможно благодаря умелому использованию системы франшизы, советам франчайзера, например, при выборе местоположения, организации бизнеса и поставок необходимого оборудования и товаров, обучении персонала, контроле качества и сбыта и т.п. Франчайзи получает в пользование технологию «ноу-хау», которая отработана и многократно проверена на практике. При этом такие преимущества приобретаются франчайзи навсегда, так как приобретенные знания станут полезными в будущей деятельности даже после окончания договора франчайзинга. Пользователю франшизы предоставляется возможность практического изучения успешно функционирующей системы ведения бизнеса. Вот почему перспектива приобретения «ноу-хау» и опыта владельца франшизы может стать решающим фактором для заключения договора франчайзинга.

Кроме того, франчайзи будет получать и новую информацию по мере создания новых или усовершенствования имеющихся методов работы торговых единиц франчайзера. Это обеспечит ему доступ к последним результатам исследований и разработок, что, вероятно, было бы невозможно без использования франшизы.

После заключения договора на франшизу франчайзи и франчайзер являются заинтересованными сторонами и успех дела зависит от обоих.

Однако перед принятием решения о выборе системы франшизы потенциальному франчайзи следует:

— настаивать на получении исчерпывающей информации от владельца франшизы о его финансовом положении и репутации, наличии у него прав предоставлять разрешение (лицензию) на использование объектов интеллектуальной собственности, включенных в систему франшизы;

— понимать, что именно он получит по условиям договора, быть в курсе ограничивающих или обязывающих его условий;

— быть готовым ко вмешательству франчайзера в методы управления делами системы франшизы;

— полностью осознавать, что по истечении срока действия договора франчайзинга он должен прекратить эксплуатацию системы и пользование правами на объекты интеллектуальной собственности владельца франшизы, которые были предметом договора;

— понимать, что он не приобретает права интеллектуальной собственности системы франшизы — эти права ему только передаются в пользование (лицензируются);

— рассматривать франчайзинговый договор как «аренду», объектом которой является система франшизы.

Поэтому если потенциальный франчайзи не готов принять ограничения и обязанности, налагаемые франчайзинговым договором, не желает вкладывать средства в рекламу объектов интеллектуальной собственности франчайзера, а напротив, готов приложить максимум усилий для создания собственной успешной модели бизнеса за определенное время, ему стоит сосредоточиться на создании собственной репутации на рынке и развитии своего бизнеса.

Франчайзинговые договоры

Как известно, сферы деловой активности франчайзинговых сетей могут быть самыми разнообразными: аптеки («Є-Аптека», «Аптека Доброго Дня»), автомобильная промышленность, услуги автосервиса («Тюнинг & Сервис»), предприятия общественного питания (KFC, MAFIA, «Пицца Челентано», «Якитория», «Віденські булочки», кофейни «Шоколадница», «Кофе Хауз», Coffee Life), магазины одежды и обуви (Top Secret, Respect, Mango, Columbia), салоны красоты и косметические услуги (IDOLE, Nataly Larina), услуги гостиничного бизнеса (Radisson, Hilton), ремонтно-строительные организации и прочее. Тем не менее, несмотря на то что в различных сферах деятельности франчайзинговые договоры будут существенно отличаться в зависимости от отраслевой специфики, очевидно, что с юридической стороны такие договоры будут иметь общие положения, регулирующие работу франчайзинговых сетей.

Действующее законодательство Украины не содержит понятия франчайзинга или договора франчайзинга, однако содержит положения, которые так или иначе регулируют вопросы договора коммерческой концессии. Не будем вдаваться в тонкости отличий между этими договорами, а рассмотрим договор коммерческой концессии и договор франчайзинга как родственные понятия.

Определение термина «договор коммерческой концессии» дается в статье  1115 Гражданского кодекса (ГК) Украины, в соответствии с которой «по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг». Несколько иначе данное определение звучит в статье 366 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины, где главной особенностью является то, что такой договор может заключаться как на определенный срок, так и без него.

С точки зрения общей характеристики договора коммерческой концессии как самостоятельного гражданско-правового договора, он является двусторонним, поскольку обе стороны имеют как права, так и обязанности, консенсуальным, поскольку момент вступления договора в силу не связывается с передачей имущества, и возмездным, поскольку за предоставленное право использовать комплекс исключительных прав правообладателя пользователь выплачивает последнему определенное вознаграждение.

Таким образом, по договору коммерческой концессии передается принадлежащий правообладателю комплекс прав, в отношении которого пользователь наделяется правом использовать его в предпринимательской деятельности.

Условно такие права можно разделить на две категории: к первой относятся права на использование объектов интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, произведений и так далее), ко второй могут быть отнесены права на использование системы бизнес-модели (системы франшизы) правообладателя, предоставление права пользования которыми составляет основу договора коммерческой концессии.

При этом следует учитывать, что предмет договора коммерческой концессии не ограничивается предоставлением пользователю права использовать результаты интеллектуальной деятельности. В соответствии со статьей 1116 ГК Украины в состав комплекса прав, использование которого предоставляется по договору коммерческой концессии пользователю, в обязательном порядке должны быть включены право на коммерческий опыт и право на деловую репутацию, которые не являются объектами прав на результаты интеллектуальной деятельности. Поэтому предоставляемая франчайзером пользователю франшизы возможность их использования может рассматриваться в качестве составной части предмета договора коммерческой концессии, что главным образом и отличает франчайзинговые отношения от других типов договорных обязательств.

Рекомендации юриста

Франчайзер должен точно определить объем прав пользователя франшизы на различные виды объектов интеллектуальной собственности и правила пользования ими. Поэтому главная рекомендация от юриста — максимально конкретизировать те объекты, права на использование которых передаются франчайзи: торговые марки, промышленные образцы, изобретения с указанием номеров свидетельств/патентов (в случае, если эти объекты являются зарегистрированными на соответствующей территории), произведения, охраняемые авторским правом и т.п.

Еще один важный совет — кроме обязательных условий, устанавливаемых законодательством для франчайзинговых договоров, необходимо предусмотреть положение о лицензировании торговых марок и указать все необходимые условия, присущие лицензионным договорам на использование торговой марки, а именно: номер свидетельства (международной регистрации знака), перечень товаров и услуг с указанием классов МКТУ, объем передаваемых прав, вид лицензии (исключительная или неисключительная), срок, территория, обязательный контроль качества продукции и предоставляемых услуг по лицензиям на торговые марки и прочее.

При этом, учитывая актуальность эффективной защиты прав на торговые марки для сторон, важно иметь зарегистрированную торговую марку именно в том виде, в котором она используется во франчайзинговой сети, что даст возможность в будущем защититься от имитации используемого оригинального шрифта, цветовой гаммы, элементов стиля, характеризующих определенного производителя. Более того, если использование торговой марки осуществляется не только в той форме, в которой она зарегистрирована, рекомендуем в дополнении к договору четко определить формы использования торговой марки и предусмотреть все возможные и разрешенные варианты такого использования.

Следующий совет — регистрируйте лицензии на торговую марку, которые являются составной частью франчайзингового договора, несмотря на необязательность такой регистрации. Это даст возможность в случае необходимости документально подтвердить для третьих лиц правомерность использования данных торговых марок, предоставив решение о ­внесении сведений о выдаче лицензии на их использование в Государственный реестр свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг вместо предъявления франчайзингового договора, положения которого содержат конфиденциальную информацию. Поскольку по законодательству регистрируется факт выдачи лицензии (сведения о предоставлении разрешения (выдаче лицензии) на использование знака (международного знака) публикуются в бюллетене и вносятся в реестр (или реестр договоров — относительно международного знака), регистрация сведений о предоставлении лицензии по договору коммерческой концессии вполне возможна.

В нашей практике был случай, когда компания — владелец известного спортивного бренда — заключила комплексное соглашение, которым регулировались особые условия производства продукции, ее продажи и дистрибуции, рекламы и стимулирования сбыта, а также определялся порядок использования торговых марок на территории Украины. По инициативе сторон предоставляемые по такому договору лицензии необходимо было зарегистрировать. С этой целью в Государственную службу интеллектуальной собственности Украины была подана нотариально удостоверенная выдержка из договора, содержащая положения о выдаче лицензий на использование торговых марок, в результате чего лицензии на торговые марки были зарегистрированы.

Конечно же, вышеупомянутые юридические рекомендации не исчерпывающие, поскольку каждый франчайзинговый договор требует отдельной комплексной разработки и последующей защиты своего специфического комплекса прав.

Регистрация договоров: несуществующая, но обязательная

Вот уже десять лет законодательная норма об обязательной государственной регистрации договоров коммерческой концессии органом, который осуществил государственную регистрацию правообладателя (а если правообладателем в таких отношениях выступает иностранный субъект хозяйствования — органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя), не работает. Обязательность такой регистрации предусмотрена частями 2, 3 статьи 1118 ГК Украины и частью 2 статьи 367 ХК Украины, однако за все годы существования указанной нормы порядок (процедура) такой регистрации так и не был определен. Кроме того, законодатель в части 4 статьи 1118 ГК Украины также установил, что в отношениях с третьими лицами стороны могут ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его государственной регистрации.

Чтобы обезопасить себя от последующих негативных последствий, связанных с несоблюдением требований закона, стороны по-разному пытаются обойти этот законодательный пробел. Самой распространенной рекомендацией является заключение нескольких видов отдельных договоров вместо договора франчайзинга.

Такими договорами могут быть:

— лицензионный договор на использование торговой марки как основного актива правообладателя (а также иные виды лицензионных договоров в зависимости от лицензируемого объекта интеллектуальной собственности: промышленный образец, изобретение и прочее);

— договор о передаче авторских прав (передача программного обеспечения, базы данных, инструкции об эксплуатации);

— договор о предоставлении услуг (консультационных, рекламных и прочих);

— договор о сотрудничестве и т.п.

Но так как в соответствии с частью 1 статьи 367 ХК Украины договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме в виде единого документа, а несоблюдение этого требования влечет недействительность договора, существуют определенные риски признания вышеуказанных сделок притворными. В соответствии со статьей 235 ГК Украины сделка, совершенная с целью сокрытия другой сделки, является притворной.

Известны случаи, когда районные госадминистрации создавали книги реестров договоров коммерческой концессии и ставили на документах соответствующие отметки о внесении договора в реестр. И хотя в отношениях с третьими лицами (налоговыми органами, банковскими учреждениями и т.д.) такой договор проходит все формальные процедуры, говорить о законных основаниях проведения регистрации и правовых последствиях, которая она за собой несет, в отсутствие соответствующей процедуры преждевременно.

В других случаях органы регистрации были обязаны зарегистрировать договор коммерческой концессии по решению суда, однако ввиду отсутствия установленного порядка регистрации договоров отказывались проводить соответствующие действия, ссылаясь на положения статьи 19 Конституции Украины, согласно которой органы государственной власти обязаны действовать на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Отсутствие законодательно регламентируемой процедуры регистрации договоров коммерческой концессии, как и ожидалось, повлекло за собой появление новой категории дел — о признании договоров коммерческой концессии недействительными.

Основный тезис, который прослеживается в большинстве судебных решений по этому вопросу, — пробелы в сфере законодательного регулирования процедуры государственной регистрации договоров коммерческой концессии не могут быть основанием для признания в судебном порядке договора недействительным. Следовательно, незарегистрированный договор коммерческой концессии не является недействительным, однако лишает стороны права ссылаться на такой договор в отношениях с третьими лицами, что прямо предусмотрено частью 4 статьи 1118 ГК Украины и частью 3 статьи367 ХК Украины.

Тем не менее логику законодателя, который по сути закрепил действительность договора с момента его подписания и согласования всех необходимых условий, но в отношении третьих лиц — только с момента государственной регистрации, понять сложно, поскольку при заключении договора коммерческой концессии пользователь получает право использовать принадлежащий правообладателю комплекс прав в своей предпринимательской деятельности. Очевидно, что такое использование возможно лишь во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии до его государственной регистрации. Следует также учитывать, что среди основных обязательств по договору законодатель определил обязанность пользователя информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии (пункт 5 части 1 статьи 1121 ГК Украины), что также ведет к взаимодействию сторон, прежде всего пользователя, с третьими лицами.

Потому закрепление положения части 4 статьи 1118 ГК Украины о возможности ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами лишь с момента его регистрации представляется нецелесообразным. Логичнее в данном случае закрепить положение о том, что договор коммерческой концессии считается заключенным с момента его государственной регистрации (статья 210 ГК Украины). Однако сразу возникает следующий вопрос: а намерена ли исполнительная власть наладить такую регистрацию в стране?

Быть ли регистрации договоров коммерческой концессии?

За последние месяцы наметилась тенденция к урегулированию данного вопроса путем принятия соответствующих подзаконных нормативно-правовых актов. Так, постановлениями Кабинета Министров Украины от 2 июля 2014 года № 228 и № 219 приняты Положение о Минюсте и Положение о Государственной регистрационной службе (Укргосреестре) соответственно, где впервые на государственные органы была возложена задача обеспечения формирования и реализации государственной политики по вопросам государственной регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) и закреплено, что Укргосреестр координирует и контролирует деятельность в сфере государственной регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии).

Более того, на сайте Укргосреестра 13 августа 2014 года был обнародован проект приказа Минюста «Об утверждении Порядка государственной регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» с целью получения замечаний и предложений до 13 сентября 2014 года. Проектом приказа предусматривается урегулировать вопрос государственной регистрации договоров коммерческой концессии путем утверждения соответствующего Порядка государственной регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (Порядок).

В частности, предусматривается, что государственная регистрация договора коммерческой концессии (субконцессии), договора о внесении изменений в этот договор, договора о его расторжении проводится государственным регистратором юридических и физических лиц — предпринимателей в Едином государственном реестре и, соответственно, определяется соответствующий порядок такой регистрации.

Ожидаемое принятие Порядка поможет решить все перечисленные вопросы относительно притворности сделок, потенциальной возможности признания договора коммерческой концессии недействительным в судебном порядке или вообще рассмотрения таких сделок как ничтожных. Более того, зарегистрированный согласно законодательству договор коммерческой концессии сможет стать действенным инструментом на пути к защите сторонами своих прав и законных интересов по договору.

 

ПРОХОРОВА Анна — юрист ППФ «Пахаренко и Партнеры», адвокат, г. Киев