В процессе разрешения споров в международном инвестиционном арбитраже у сторон возникает много сложностей с выстраиванием своей правовой позиции. В то время как главной задачей истца является доказывание нарушения государством своих обязательств в сфере защиты иностранных инвестиций, государство-ответчик зачастую стремится доказать отсутствие юрисдикции у арбитражного трибунала, абсолютную правомерность своих действий, а иногда и надуманность самого иска. Во многих случаях государство также обосновывает неправомерность действий самого истца и нарушение им норм применимого национального права, которым в большинстве случаев выступает право самой же страны ответчика. Таким образом, в некоторых ситуациях государству стоит рассматривать механизм подачи встречного иска в инвестиционном арбитраже как особый способ защиты своих интересов. Правда, за время существования инвестиционного арбитража встречный иск инициировали достаточно редко и далеко не все проблемы, связанные с его применением, были разрешены.

 

Ключевые задачи

Основная задача встречного иска — предоставление возможности государству предъявить самостоятельные требования к иностранному инвестору в процессе уже инициированного последним международного инвестиционного арбитража и получить правовую защиту у арбитражного трибунала. При этом инициирование встречного иска в международном арбитраже является достаточно эффективным и вместе с тем проблематичным механизмом.

С одной стороны, встречный иск позволяет ответчику избежать дублирования арбитражного процесса и получить процессуальную эффективность при рассмотрении спора. С другой — влечет за собой возникновение дополнительных вопросов. В частности, придется дополнительно выяснить наличие юрисдикции трибунала на рассмотрение встречного иска с учетом согласия второй стороны — иностранного инвестора в соответствующем арбитражном соглашении, применение положений о досудебных попытках урегулирования спора, в том числе и об истечении периода cooling-off, а также процессуальное регулирование встречного иска в соответствии с применимыми правилами арбитража.

 

Условия рассмотрения иска

Арбитражная практика уже успела сформировать определенные условия к правовому механизму встречного иска. Так, в деле «Saluka Investments B.V. против Чехии» арбитражный трибунал установил, что встречный иск может рассматриваться на основании арбитражного соглашения о передаче на рассмотрение в арбитраж всех споров, связанных с инвестицией, если такой иск может рассматриваться согласно применимым правилам арбитража. В то же время, кроме вопросов наличия соответственного соглашения сторон, трибунал выделил два ключевых фактора при рассмотрении встречного иска. Во-первых, встречный иск может рассматриваться только в том случае, если он непосредственно связан с инвестицией, принадлежащей инвестору, и не может просто базироваться на нарушении иностранным инвестором общих обязательств согласно праву страны, принимающей инвестиции. Во-вторых, трибунал не может рассматривать встречный иск на основании контракта между инвестором и государством, если такой контракт имеет отдельное соглашение о рассмотрении споров.

Таким образом, следуя логике трибунала, возможность государства инициировать встречный иск ставится в зависимость не только от арбитражного соглашения между сторонами, но и от предмета самого иска, его связанности с предметом инвестиции.

Также важными аспектами при инициировании встречного иска являются условия международных соглашений. Так, в случае арбитража на основании Вашингтонской конвенции 1965 года «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств» необходимо учитывать положения статьи 46, которая предусматривает, что если стороны не договорились об ином, арбитражный трибунал по требованию одной̆ из сторон выносит решение о дополнительных или встречных требованиях, связанных непосредственно с предметом спора, при условии, что это соответствует соглашению сторон о порядке разрешения споров и компетенции самого центра (ICSID). В случае арбитража на основании других регламентов рассмотрение встречного иска будет зависеть от конкретных правил арбитража и наличия такого правового инструмента.

 

Необходимое согласие

Основной акцент трибуналов при рассмотрении встречных исков все-таки делался на наличии в арбитражном соглашении элементов согласия сторон на рассмотрение встречного иска (дела «Roussalis против Румынии» и «Goetz против Бурунди»). Зачастую встречный иск используется в международном коммерческом арбитраже, где вопрос согласия сторон на рассмотрение споров с использованием встречного иска возникает не так часто. Но в контексте инвестиционного арбитража вопрос согласия иностранного инвестора на рассмотрение встречного иска стоит особо остро.

Необходимо разграничивать случаи, где юрисдикция трибунала базируется на основании двух- или многосторонних соглашений о защите иностранных инвестиций, заключаемых между государствами, и случаи инициирования споров на основании отдельных контрактов между иностранными инвесторами и государством (зачастую это контракты концессии, государственно-частного партнерства и т.п.). Если в контексте нарушения условий контракта государство имеет полное право на инициирование иска, который будет охватываться арбитражным соглашением, то в случае с двух- или многосторонними соглашениями о защите инвестиций возникает вопрос, может ли такое соглашение возлагать некие обязательства на инвестора, вследствие нарушения которых государство вправе инициировать отдельный иск к инвестору?

Поскольку сторонами соглашения о защите инвестиций выступают именно государства, а инвестор принимает арбитражное соглашение путем инициирования самого иска, наличие согласия инвестора на рассмотрение встречного иска является особенно проб­лематичным. При этом не существует единого правильного ответа на этот вопрос, ведь каждое соглашение индивидуально, а тексты таких соглашений существенно отличаются друг от друга. Так, в деле «Urbaser SA and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia против Аргентины» трибунал принял к рассмотрению встречный иск на основании конкретного указания в арбитражном соглашении на возможность инициирования спора по запросу каждой из сторон. В некоторых случаях иностранный инвестор добровольно соглашается на рассмотрение встречного иска, как это было в деле «Burlington Resources Inc. против Эквадора», что значительно упрощает задачу для трибунала.

 

Практика применения Украиной

В деле «AMTO против Украины», которое рассматривалось на основании Договора к Энергетической Хартии, государство применило этот правовой инструмент с требованиями взыскать с инвестора убытки, понесенные Украиной в результате причиненного вреда инвестиционной репутации. В этом деле трибунал отказал государству на основании отсутствия правовых обоснований иска, но не по причинам отсутствия юрисдикции арбитража. Во всяком случае, если учитывать предметы инвестиционных споров, инициированных против Украины, применение механизмов встречного иска может быть полезным элементом для защиты интересов государства.

Кроме того, частое использование государством механизмов встречного иска может предотвратить инициирование надуманных исков, которые становятся своеобразными инструментами давления на государство.

 

РЫБАК Юрий — юрист Spenser & Kauffmann, LL.M., г. Киев