Еще в 2014 году на страницах «Юридической практики» высказывалось мнение, что одним из инструментов преодоления финансового кризиса в нашей стране может стать специализированный арбитражный институт по финансовым спорам при условии, что его поддержит Национальный банк Украины.

Финансовый арбитраж сейчас становится популярнее во всем мире: уже существуют Hong Kong Financial Dispute Resolution Centre (FDRC), Dubai Financial Markets Tribunal, европейский PRIME Finance. Преимущество именно специализированного финансового арбитража — прежде всего в компетентности арбитров и скорости принятия решений. Участники рынка не могут себе позволить тратить время сначала на ускоренное финансовое образование судьи, а потом — на три-четыре инстанции пересмотра решения.

В нашей стране до недавнего времени финансовый арбитраж естественным путем не возникал. Рынок сложных финансовых инструментов у нас не развит, а основные проблемы у кредиторов возникают скорее на стадии исполнения, чем на стадии получения судебных решений, а во время исполнения преимущества арбитража не так заметны.

Тем не менее, когда в 2016 году Законом Украины «О финансовой реструктуризации» (Закон) была введена одноименная процедура, cпоры в рамках этой процедуры передали на рассмотрение специализированного арбитража.

В соответствии с Законом процедуру реструктуризации сопровождает постоянно действующий Секретариат, который выполняет в основном регистрационные функции. Если же между участниками процедуры возникает спор, в игру вступает тоже постоянно действующий Арбитражный комитет. Его основные функции — назначение арбитра из предварительно утвержденного списка; отвод арбитра, если возникнут сомнения в его беспристрастности; проверка окончательного арбитражного решения на его соответствие формальным требованиям, в том числе обоснованности.

Секретариат и Арбитражный комитет формально начали работу 3 апреля с.г. Закон будет действовать до октября 2019 года — этого времени вполне достаточно для тестирования нового арбитража на практике. Не исключено, что если деятельность Арбитражного комитета будет успешной, то после 2019 года эта практика в трансформированном виде может продолжиться, к примеру, под эгидой Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС). Подобным образом начинали в Гонконге, и сегодня гонконгский FDRC пользуется большой популярностью.

 

Особенности финарбитража

Арбитраж по Закону не задумывался как альтернатива МКАС. Прежде всего в новый арбитраж могут обращаться только участники процедур реструктуризации. Соответственно, популярность нового арбитража будет зависеть от успеха на практике всей идеи реструктуризации. Как бы ни был хорош арбитраж сам по себе, если реструктуризация не станет популярной, он останется маргинальным явлением.

Ключевое преимущество нового арбитража заключается в тщательно подобранном списке арбитров, имеющих значительный опыт в финансовом праве и разрешении споров. Чуть более половины из них — практикующие партнеры ведущих юридических фирм, а остальные — авторитетные юристы банков и наиболее опытные арбитры МКАС. Таким образом, достигается одно из ключевых преимуществ хорошего арбитражного института: бизнес-ориентированность и профессионализм.

Для нового арбитража разработан новый регламент на основе лучших иностранных образцов. Регламент достаточно подробный, к нему также подготовлены стандартные формы письменных документов, используемых арбитрами и Секретариатом, чтобы сократить время подготовки и избежать ошибок по недосмотру. Также предполагается, что в рамках арбитража будут использоваться лучшие международные наработки по арбитражным вопросам, такие, к примеру, как Руководство IBA по конфликту интересов (IBA Guidelines).

Регламентом предусмотрены очень жесткие сроки для всего процесса. Например, Арбитражный комитет назначает арбитра в течение лишь одного рабочего дня с момента инициирования дела истцом. Идеальный вариант — рассмотрение спора в течение не более 15 дней, а любое продление этого срока должно получить санкцию в Арбитражном комитете.

Наконец качество арбитражного процесса будет обеспечиваться надзором со стороны Арбитражного комитета. Среди прочего, решение арбитра будет подлежать проверке Арбитражным комитетом на предмет его соответствия формальным требованиям. Такая форма проверки (scrutiny of awards) широко известна по правилам Международной торговой палаты (ІСС), где предусмотрено, что проект решения подлежит проверке арбитражным институтом в отношении формы, институту также дается право «привлечь внимание трибунала к вопросам сути».

Ни в ICC, ни в арбитраже по Закону не предполагается, что институт или Арбитражный комитет будут вмешиваться в суть решения. Речь идет скорее о его уточнении и перепроверке по формальным признакам. С другой стороны, понятно, что уровень подготовленного арбитром решения может влиять на мнение Арбитражного комитета при повторном назначении этого арбитра в других делах.

 

Проблемы процедуры

Конечно, новая арбитражная процедура имеет свои возможные проблемы. Проанализируем некоторые из них.

Рассмотрение дела одним арбитром — это единоличная власть со всеми рисками: как обычной ошибки, так и намеренного злоупотребления. Любая арбитражная процедура построена таким образом, чтобы от момента ее начала до вынесения решения изолировать ее от любых третьих лиц. За исключением отдельных случаев, таких как отвод арбитра, арбитраж находится фактически в черном ящике, и до момента появления решения ни суд, ни Арбитражный комитет не должны на него влиять.

На Украине процедура scrutiny, или проверки решения Арбитражным комитетом, еще не опробована на практике. Комитету и отдельным арбитрам предстоит найти баланс между эффективностью проверки и недопустимостью вмешательства в суть решения.

Острым будет вопрос конфликта интересов. Арбитраж по Закону как будто специально создан для того, чтобы провоцировать такие конфликты.

Во-первых, список арбитров заведомо формировался из ведущих практиков: партнеров ведущих юридических фирм, юристов крупных банков. По общему правилу Руководства IBA по конфликту интересов «должно считаться, что арбитр в принципе идентичен своей юридической фирме» (the arbitrator is in principle considered to bear the identity of his or her law firm). Это означает, что если сторона процесса является клиентом юридической фирмы арбитра, возникают сомнения в его способности принять назначение (хотя кандидатура и не отклоняется автоматически). А ведь есть еще связанные лица.

Во-вторых, сама процедура реструктуризации подразумевает участие в ней значительного числа сторон. В отличие от обычного арбитража, где стороны — это, как правило, стороны контракта (обычно два, редко — более трех-четырех лиц), участниками реструктуризации могут быть значительное число кредиторов (как это обычно бывает в делах о банкротстве) и обязательно хотя бы один банк. А ведь есть еще связанные лица и реальные бенефициары.

Наконец проблема конфликта усугубляется тем, что у сторон не так уж много возможностей проверить наличие связи арбитра с той или иной стороной. Более того, времени на обнаружение конфликта интересов у сторон очень мало, а если конфликт всплывет на поздних стадиях производства, это может означать перезапуск всей арбитражной процедуры.

В целом процедура арбитража по новому Закону — достаточно гибкая и интересная, имеет большой потенциал на практике. Осталось дождаться первых реструктуризаций и увидеть, насколько этот потенциал удастся реализовать.

 

ШЕМЕЛИН Дмитрий — советник ЮФ Asters, заместитель председателя Арбитражного комитета по финансовой реструктуризации, г. Киев

---

Комментарии

Вопрос реализации

Екатерина БЕЗАРОВА, младший юрист Lavrynovych & Partners Law Firm

Вопрос конфликта интересов между арбитром и участниками финансовой реструктуризации вполне возможен, в связи с чем регламентом Арбитражного комитета для целей Закона «О финансовой реструктуризации» был предусмотрен механизм предупреждения и разрешения такой ситуации.

В частности, указано, что в случае сомнения в независимости арбитра он отстраняется от своих полномочий на основании самоотвода, обоюдного согласия сторон о его отводе, а также по решению Арбитражного комитета, если отсутствует согласие сторон. В свою очередь решение Арбитражного комитета должно быть принято в соответствии с правилами этического поведения и рекомендациями Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже.

Основаниями для сомнений в независимости арбитра являются факты, свидетельствующие о его финансовой и личной заинтересованности в результате спора, существующие деловые или личные отношения с участниками реструктуризации, какая-либо ранее полученная информация о споре, а также другие обстоятельства, влияющие на объективность арбитра.

Прописанный механизм направлен на эффективное урегулирование ситуаций конфликта интересов, однако ключевым будет его практическая реализация.

 

Своя специфика

Евгений ЛЕВИЦКИЙ, адвокат ЮФ Aequo

Безусловно, разрешение споров в рамках процедуры финансовой ре­- структуризации будет иметь свою специфику. Арбитраж, который уполномочен рассматривать такие споры, по своей сути является очень узкопрофильным финансовым трибуналом. Очевидно, что в число арбитров будут входить признанные у нас специалисты в банковской сфере, которые принимают активное участие в развитии рынка финансовых услуг. Круг таких высококлассных профессионалов в нашей стране не так широк (партнеры топовых юрфирм в банковской практике, юристы ведущих банков), а потому нельзя упускать из виду вопрос возможного конфликта интересов при назначении арбитра.

Однако вряд ли это будет серьезной проблемой. Согласно Арбитражному регламенту, арбитра назначает Арбитражный комитет, который, несомненно, сможет выбрать из утвержденного списка кандидатуру, у которой нет конфликта интересов. Кроме того, регламент позволяет стороне заявить отвод назначенному арбитру, если будет обнаружено, что у него есть конфликт интересов.