АНТОНОВИЧ Мар’яна — старший юрист ЮФ AVELLUM, м. Київ,
	МИСЕНКО Крістіна — юрист ЮФ AVELLUM, м. Київ

Доволі часто, покладаючись на міцні партнерські стосунки, сторони використовують відплатні договори — купівлі­-продажу, поставки, позики тощо — для проведення різноманітних трансакцій, зокрема розподілу дивідендів, активів, майна, які не передбачають зустрічного виконання. Такі правочини є удаваними, тобто вчиненими сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді здійснили.

Нерідко у зв’язку з тим, що відповідні компанії, активи чи майно перебувають за кордоном, такі договори підпорядковуються іноземному праву і будь­які пов’язані з ними спори підлягають вирішенню іноземними судами або арбітражами на підставі іноземного права залежно від вибору сторін. Оскільки укладення таких договорів зазвичай має систематичний характер, їх може бути безліч і вони можуть містити різні положення стосовно вирішення спорів.

Довести удаваність цих правочинів на практиці — зокрема, якщо партнерські стосунки припинились і одна зі сторін вимагає зустрічного виконання попри удаваність — нелегко з огляду, серед іншого, на презумпцію дійсності договору. Такі спори можуть тривати роками і далеко не завжди завершуються успішно. Успіх залежить від обраного сторонами застосовного права, наявності доказів удаваності та використовуваної стратегії, наприклад, у разі ініціювання недобросовісним позивачем низки паралельних процесів у різних юрисдикціях на підставі таких договорів.

Доведення удаваності за англійським правом

Так, скажімо, якщо договір регулюється англійським правом, незважаючи на презумпцію дійсності договору, суд чи трибунал розгляне докази його удаваності. Водночас на відповідача буде покладено тягар доведення, що договір є удаваним (sham), а стандарт доведення буде встановлено на рівні балансу ймовірностей (balance of probabilities). Таким чином, відповідач матиме продемонструвати, що запропонована ним версія подій стосовно удаваності договору є більш імовірною, ніж версія, запропонована позивачем щодо його дійсності. Окрім того, у зв’язку з існуванням презумпції дійсності договору та серйозністю твердження про те, що договір є удаваним, відповідач повинен буде надати дуже чіткі докази (very clear evidence) на підтвердження таких тверджень.

Підхід англійських судів до визначення правочину удаваним закріплений у справах «Snook v London and West Riding Investments Ltd» і, враховуючи подальшу практику англійських судів, зводиться до таких основних елементів:

1) сторони повинні мати намір своїми діями створити перед третіми особами або судом видимість існування між ними юридичних прав та обов’язків, відмінних від фактичних юридичних прав та обов’язків (якщо такі є), які вони мають намір створити;

2) сторони повинні мати чітко виражений спільний намір стосовно того, що укладені ними договори не породжують юридичних прав та обов’язків, видимість яких вони створюють. Водночас наявність чи відсутність такого наміру є суб’єктивним фактором і оцінюється з огляду на позиції сторін на момент укладення та під час виконання такого договору;

3) удаваний договір є таким, навіть якщо одна зі сторін не знала або не зважала (reckless indifference) на те, що вона підписує;

4) те, що договір не є комерційним (наприклад, несприятливим для однієї зі сторін), не означає, що він удаваний;

5) те, що сторони надалі відступають від досягнутих домовленостей, не означає, що вони ніколи не мали наміру виконувати відповідний договір.

Важливо, що подальше часткове виконання удаваних договорів не змінює їх природи, так само як і спільність наміру — створити видимість існування між сторонами юридичних прав та обов’язків — не позбавляє права ту зі сторін, проти якої ініційовано спір, доводити факт удаваності такого договору.

Доказова база

Таким чином, для того, щоб довести, що договір є удаваним, за англійським правом, відповідач повинен надати докази, які покажуть, що обидві сторони мали намір створити видимість юридичних прав та обов’язків, укладаючи відповідний договір, а в разі якщо вони мали на меті створити інші юридичні права та обов’язки, надати докази, що підтверджують існування такого наміру.

У випадку, коли обидві сторони є рівноправними партнерами в бізнесі, отримання та надання таких доказів не повинно створювати труднощі. Ситуація є більш складною, коли лише один із партнерів займається операційною діяльністю. В такому разі інша сторона може і не знати про укладення відповідних договорів, поки проти неї не ініціюють спір, і не мати доступу до необхідних доказів.

Найбільш простим способом отримання доказів стосовно природи тих чи інших трансакцій у таких випадках є звернення до обслуговуючого банку, через який проводилися операції. Отримані документи  — платіжні доручення, клієнтські записи тощо — можуть містити правдиву інформацію з приводу фактичних юридичних прав та обов’язків, які сторони мали намір створити.

Як альтернативу, в разі якщо застосовним процесуальним правом є англійське, документи, що свідчать про намір сторін (зокрема, кореспонденцію), можна отримати за допомогою такого інструмента, як розкриття документів (disclosure). Так, суд або трибунал може зобов’язати сторону надати документи для обґрунтування своїх вимог, а також документи, які запитує інша сторона, якщо вони є необхідними для вирішення спору по суті. На практиці, зокрема в разі представництва сторін англійськими юристами, розкриття документів, які є несприятливими для позиції сторони, що їх розкриває, є непоодиноким явищем, у тому числі у зв’язку із загрозою відповідальності в разі їх нерозкриття. Також доступ до цих документів можна отримати в межах кримінального провадження, якщо існують обґрунтовані підстави для його ініціювання.

Проте, навіть якщо відповідачу вдасться отримати доступ до необхідних документів та захистити свої інтереси на підставі одного чи низки пов’язаних договорів в одній із юрисдикцій, у разі систематичного укладення таких удаваних правочинів із використанням різних механізмів вирішення спорів відповідач матиме знову і знову доводити свою правоту.

У кожному випадку суд чи трибунал встановлюватиме удаваність правочину на підставі наданих відповідачем доказів. Водночас рішення, отримані в інших юрисдикціях, не матимуть для такого суду чи трибуналу жодної юридичної сили за винятком того, що вони свідчитимуть про існування практики укладення удаваних правочинів між сторонами (не кажучи вже про те, що такі рішення можуть бути конфіденційними, якщо мова йде про арбітраж).

Ризики вищі за переваги

Таким чином, хоча способи протидії таким зловживанням із боку недобросовісних позивачів існують, вони не завжди є ефективними, а ризики, пов’язані з укладенням удаваних правочинів, на практиці є значно вищими, ніж переваги, яких прагнуть досягти сторони, застосовуючи ці договори.