КИРИЛЕНКО Марія — молодший юрист ЮК LAMWELL, м. Київ

Фінансування третіх сторін (third‑party funding, TPF) у міжнародній практиці арбітражу не є новим явищем. Розроблений в Австралії насамперед для допомоги компаніям, які не мали матеріальних засобів для подання позовних вимог, цей спосіб фінансування розвинувся настільки, що зараз став закріпленою і частою практикою не лише в арбітражі, але й у національних судах у кількох юрисдикціях. Він поширений в Англії та Уельсі, Франції, Німеччині, Гонконгу, Індії, Австралії та інших державах. Обіг коштів у сфері фінансування третіх сторін наразі становить понад 60 млрд доларів США.

Неврегульований інструмент

Що ж до України, то фінансування третіх сторін тут не врегульовано. Відповідно, це виключає й наявність заборон та обмежень щодо його використання. Велика Палата Верховного Суду постановою від 30 вересня 2020 року у справі № 9901/144/20 встановила, що позовну заяву або апеляційну скаргу не може бути відхилено, якщо судовий збір від імені позивача або апелянта сплатила третя особа. Проте на практиці ні в провадженнях у національних судах, ні в арбітражних процесах, що відбуваються в Україні, цей засіб поки що майже не застосовується. Хоча в провадженнях в іноземних юрисдикціях українські учасники нерідко звертаються до такої можливості. Особливо це стосується арбітражу.

Здебільшого фінансування третіх сторін саме в арбітражі поширеніше, ніж у судових провадженнях, з огляду на більш високовартісні спори, остаточність рішень та режим їх виконання, передбачений Конвенцією про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (Нью‑Йоркська конвенція). За останні кілька років спостерігається помітне зростання фінансової активності щодо «інвестування» в арбітражні спори. Однак, на відміну від справ, що перебувають на розгляді в національних судах, де спори вирішуються призначеними у визначеному законом порядку суддями, використання TPF у міжнародному арбітражі з арбітрами, призначеними сторонами, породжує дедалі більше суперечностей з огляду на різні етичні та процесуальні питання.

Особливості застосування

Для початку визначимо, чим є цей правовий інститут. Фінансування третіх сторін застосовується, коли особа, яка не бере участі в розгляді певної справи, що перебуває в арбітражному провадженні, надає стороні цієї справи кошти за умови їх повернення в разі виграшу. Тоді спонсору виплачується винагорода у вигляді відсотка від виграшу. Як правило, TPF покриває судові витрати сторони, якій воно надається, та інші витрати, яких зазнає сторона під час участі в арбітражі. Спонсор також може покрити витрати іншої сторони, якщо відповідне рішення буде винесено щодо сторони, якій кошти було надано початково. Якщо ж справу буде програно, третя сторона не отримає нічого і фактично втратить вкладені кошти.

Зі збільшенням використання фінансування третіх сторін в арбітражі зростає й кількість інституцій, які готові фінансувати судові та арбітражні процеси. Крім спеціалізованих сторонніх спонсорів, на ринок вийшли страхові компанії, інвестиційні банки, хедж‑фонди та юридичні компанії, що стають третіми сторонами.

Проте чіткого закріплення вимог до спонсорів немає. Окремі арбітражі, в правилах яких можливість фінансування третіх сторін і прописується, все одно не мають достатньої регламентації таких відносин, зокрема щодо особи спонсора і його статусу в арбітражному провадженні. Наприклад, у частині 7 статті 11 розділу ІІ «Загальні положення» арбітражного регламенту ICC (Міжнародної торгової палати) від 1 січня 2021 року вказано, що сторона провадження невідкладно має повідомити секретаріат, арбітражний суд та інші сторони у випадку, якщо третя сторона буде фінансувати сторону провадження і, відповідно, матиме матеріальний інтерес у результаті розгляду справи. Більш детального регулювання питань, пов’язаних із тим, хто може бути такою третьою особою, щоправда, не передбачено.

Водночас, попри збільшення таких випадків, процедура отримання фінансової допомоги не є простою. Третя сторона, що планує надати кошти стороні провадження, здебільшого проводить досить складну внутрішню перевірку конкретної справи на прийнятність для спонсора і доцільність надання коштів. Як свідчить практика однієї з компаній, що є провідною у сфері надання фінансування сторонам у спорах у Європі, лише 5–10 % усіх заяв зі зверненнями про отримання фінансової допомоги в арбітражах задовольняються. Про це розповів представник компанії на конференції, організованій Люблянським арбітражним центром при Торгово‑промисловій палаті Словенії (LAC). Інституції, що покривають витрати сторін в арбітражі, враховують такі чинники:

— наявність вимоги про відшкодування шкоди. Фінансування, як правило, надається лише позивачам або відповідачам, які мають матеріальні вимоги;

— вартість позову. Фінансування третіх сторін — це інвестиція з високим ризиком, тому і мінімальний поріг розміру позову, що фінансується, є значним (наприклад, для англійської юрисдикції здебільшого це сума понад 10 млн фунтів стерлінгів);

— перспективи успіху. Спонсор детально аналізує аргументованість і шанси сторін перед фінансуванням;

— ризики невиконання та платоспроможність опонента. Компанії, що надають фінансову допомогу, враховують, чи може протилежна сторона в разі програшу задовольнити грошові вимоги у справі;

— місце арбітражу.

Можливі застереження

Ставши правовою реальністю в багатьох юрисдикціях, TPF поширюється і надалі завдяки перевагам насамперед для сторін у спорах, що потребують додаткового джерела фінансування. Проте з більш активним використанням фінансування третіх сторін виникають і нові суперечності та потенційні ризики для здійснення процесу арбітражу.

З одного боку, фінансування може забезпечити доступ до правосуддя для сторін із недостатніми ресурсами (як це часто трапляється, наприклад, у спорах між державою та інвестором), даючи їм змогу брати участь у провадженні, що було б неможливим за відсутності відповідних матеріальних засобів. Своєю чергою, для сторін, які мають достатні ресурси, спонсорство третьої особи у справі, де вони фігурують, є можливістю управління ризиками і асигнування коштів на інші потреби підприємства. Це дає змогу розподіляти капітал, який в іншому випадку пішов би на судові витрати.

Водночас осіб, які надають фінансування в арбітражному провадженні, безперечно, цікавлять високі шанси виграшу, і задля визначення цього перед наданням фінансування проводяться численні перевірки справи, зокрема й по суті. Цей об’єктивний аналіз може допомогти й самій стороні справи сформувати більш аргументовану позицію, а також може сприяти достроковому врегулюванню спору у випадку, якщо іншій стороні стане відомо про фінансову підтримку позовних вимог від третьої сторони (стратегічний крок).

Проте, з іншого боку, висловлюються численні побоювання щодо ризиків, пов’язаних із застосуванням такого правового інструмента, як фінансування третіх осіб. Зокрема, якщо сторона здобуде перемогу у справі, третя сторона, що фінансувала її в арбітражному провадженні, розраховуватиме на повернення наданого фінансування, а також значної частини відшкодованої суми — це може бути відсоток від цієї суми (зазвичай від 20 % до 40 %) або від виплаченої спонсором фінансової допомоги. До того ж процес подання заявки на фінансування також досить високовартісний і зазвичай не покривається третьою стороною навіть після прийняття такого запиту. Тому під час укладення договору про фінансування з третьою особою варто звертати увагу на умови виплати винагороди спонсору. Зокрема, для усунення ризику неможливості оплатити третій особі надані послуги в договорі доцільно передбачити положення про повернення фінансування та сплату винагороди лише після виконання рішення суду.

Ба більше, в разі залучення фінансування третіх сторін постає питання автономії. Хоча спонсорам, як правило, заборонено мати контроль над діями сторін спору або впливати на арбітраж, на практиці можлива часткова втрата автономії з боку сторони, що фінансується, зокрема в разі виникнення питання щодо врегулювання спору шляхом домовленості сторін, оскільки спонсори можуть залишити за собою право на схвалення такої домовленості. Фінансованій стороні через матеріальну залежність зазвичай не залишається нічого, крім як дослухатися до спонсора.

Оскільки в спонсора є прямий фінансовий інтерес стосовно результату спору, є імовірність того, що він може намагатися втрутитися в провадження у справі. Йдеться про те, що якщо перебіг провадження не відповідає інтересам третьої особи, на сторони або на арбітражний суд може здійснюватися безпосередній тиск з її боку. Існує також ризик вилучення коштів, що може завадити стороні продовжити участь в арбітражному провадженні.

Важливим аспектом, що зараз нерідко слугує предметом численних дискусій, коли йдеться про фінансування третіх осіб, є розкриття інформації. Сторони арбітражу, яким було надано TPF, можуть бути зобов’язані розкрити факт фінансування, особу спонсора та навіть умови фінансування (хоча і не завжди) згідно з ухвалами арбітражу чи відповідними інституційними правилами. Аналогічно фінансування третьої сторони може означати ризик розкриття цій стороні конфіденційної чи навіть секретної інформації, що є частиною арбітражного провадження. Така ситуація може виникнути у зв’язку з проведенням спонсором аналізу справи перед наданням фінансування. Щоб уникнути цих проблем, відповідні положення та гарантії має бути прописано в угоді про надання фінансування.

Отже, попри ризики, пов’язані із залученням фінансування третіх сторін, можна зробити висновок, що з поширенням практики його застосування цей інструмент досить позитивно впливає на розвиток арбітражу, насамперед тому, що збільшує шанси на доступ до правосуддя для сторін, які без такого фінансування не змогли б відстоювати свої права, беручи участь у провадженнях. Поява інституту TPF сприяє реалізації якісно нового засобу захисту, що потребує детальнішого регулювання для більш ефективного функціонування.