Сегодня в правоприменительной практике довольно часто возникает ситуация, связанная с разграничением провокации совершения преступления со стороны правоохранительных органов и осуществлением негласных следственных (розыскных) действий, в частности контроля за совершением преступления.

Данный вопрос не теряет своей актуальности, поскольку как в Украине, так и за рубежом периодически происходят «громкие» разоблачения передачи неправомерной выгоды тем или иным должностным лицам разного уровня.

В большинстве случаев указанные события сопровождаются разными версиями относительно того, имела ли место провокация правоохранительных органов или же это был правомерный контроль за совершением преступления.

Сторона защиты очень часто подчеркивает, что отдельные представители правоохранительных органов с целью искусственного повышения статистики и уровня раскрытия преступности своими активными действиями провоцируют совершение коррупционных преступлений путем открытого предложения неправомерной выгоды и настойчивого склонения лица к ее принятию.

Сторона обвинения же в свою очередь не соглашается с такой позицией защиты, ссылаясь на материалы осуществления негласных следственных (розыскных) действий, которыми было санкционировано и задокументировано осуществление контроля за совершением преступления. Такая несогласованность позиций и отсутствие четкого консенсуса между сторонами уголовного производства в отношении отмежевания контроля за совершением преступления от провокации приводили к рассмотрению этого вопроса как Верховным Судом (ВС), так и Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ).

Поэтому для полного и всестороннего исследования данной проблематики необходимо ее рассмотреть в разрезе как положений действующего украинского законодательства, так и правовых позиций ВС и практики ЕСПЧ.

Украинское законодательство

Контроль за совершением преступления является именно тем негласным следственным (розыскным) действием, с помощью которого и осуществляются вышеописанные «разоблачения».

В части 1 статьи 271 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины указано, что контроль за совершением преступления может осуществляться в случаях наличия достаточных оснований полагать, что готовится или совершается тяжкое либо особо тяжкое преступление.

Основными формами контроля за совершением преступления являются контролируемая поставка, оперативная закупка, специальный следственный эксперимент и имитация обстановки преступления.

Запрещается провоцировать (подстрекать) лицо к совершению преступления с целью его дальнейшего разоблачения, помогая совершить преступление, или влиять на его поведение насилием, угрозами, шантажом.

Пункт 1 части 7 статьи 271 УПК Украины устанавливает для прокурора обязанность изложить обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии во время негласного следственного (розыскного) действия провоцирования лица на совершение преступления, в своем решении об осуществлении контроля за совершением преступления.

Уголовный кодекс (УК) Украины в статье 370 закрепляет ответственность за провокацию подкупа, то есть подстрекательство, обещание или предоставление неправомерной выгоды, чтобы потом разоблачить того, кто предлагал, обещал, предоставил эту выгоду.

Впрочем, обвинительных приговоров по статье 370 УК Украины в открытом доступе найти не удалось, что свидетельствует о декларативности указанной нормы.

Практика ЕСПЧ

Для оценки ситуации необходимо проанализировать решения ЕСПЧ, в частности вынесенные им в делах:

— «Раманаускас против Литвы» (жалоба № 74420/01);

— «Люди против Швейцарии» (жалоба № 12433/86);

— «Тейшейра де Кастро против Португалии» (жалоба № 25829/94);

— «Ваньянь против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99);

— «Калабро против Италии» (жалоба № 59895/00).

Из приведенных решений следует, что при определении, имело ли место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (право на справедливый суд) в связи с провокацией преступления, ЕСПЧ оценивает ситуацию на предмет наличия признаков подстрекательства лица к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов.

Так, Европейский суд по правам человека неоднократно в своих решениях приводил определение провокации, в частности, данное им в решении по делу «Раманаускас против Литвы»: «Провокация со стороны полиции происходит в тех случаях, когда сотрудники правоохранительных органов или лица, действующие по их поручению, не ограничиваются расследованием преступной деятельности преимущественно пассивно, а оказывают влияние, подстрекающее к совершению преступления, которое иначе не было бы совершено, чтобы можно было установить факт преступления, то есть получить доказательства его осуществления и начать уголовное преследование…».

При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов преимущественно пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, ЕСПЧ рассматривает два фактора:

— наличие оснований для проведения соответствующих мероприятий;

— роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления.

Согласно сложившейся позиции ЕСПЧ государственный интерес нельзя использовать в качестве обоснования использования доказательств, полученных в результате полицейской провокации; внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов.

Что касается роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления, то ЕСПЧ рассматривает момент начала осуществления ими соответствующего мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало осуществлять без какого-либо участия с их стороны.

Так, ЕСПЧ в своем решении по делу «Тейшейра де Кастро против Португалии» от 9 июня 1998 года отметил: «…использование негласных агентов должно быть ограниченным и обеспеченным гарантиями.

Общественными интересами нельзя оправдать использование доказательств, полученных путем подстрекательства к такой деятельности со стороны сотрудников правоохранительных органов. Если действия агентов, работающих под прикрытием, побудили человека совершить преступление, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено без этого вмешательства, то такие действия агентов выходят за рамки допустимых и являются провокацией».

Позиции Верховного Суда

За период своего функционирования ВС принял ряд решений, касающихся исследуемой проблематики.

В частности, в постановлении Кассационного уголовного суда в составе ВС от 13 февраля 2018 года по делу № 646/6873/15-к указано, что «наличие решения прокурора о проведении контроля за совершением преступления подлежит обязательной проверке, как и анализ оснований, отраженных в нем, которые обусловили его принятие, поскольку это действительно имеет существенное значение для признания или непризнания, согласно статье 94 УПК Украины, надлежащими, допустимыми, достоверными доказательств, которыми в приговоре обоснована доказанность совершения осужденным инкриминируемых преступлений».

Тот же Суд в постановлении от 6 марта 2018 года по делу № 727/6661/15-к отметил следующее: «В соответствии с требованиями ЕСПЧ для отмежевания провокации от допустимого поведения правоохранительных органов существует ряд критериев. Под содержательным критерием понимается наличие/отсутствие существенных содержательных признаков, присущих провокации правоохранительных органов, а под процессуальным критерием — наличие у суда возможностей проверить сведения о предполагаемой провокации во время судебного заседания.

То есть любая информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление или совершенного преступления, должна быть такой, которую можно проверить, а государственное обвинение должно иметь возможность продемонстрировать на любой стадии, что в его распоряжении есть достаточные основания для проведения оперативного мероприятия».

Итак, ВС в своей практике в основном руководствуется позициями ЕСПЧ относительно критериев разграничения провокации правоохранительных органов и контроля за совершением преступления.

Критерии контроля

Таким образом, можно выделить следующие критерии разграничения контроля за совершением преступления и провокации правоохранительных органов:

— провокацией является помощь лицу совершить преступление, которое оно бы не совершило, если бы правоохранительные органы или лица, действующие по их поручению, этому не способствовали или не влияли бы с той же целью на его поведение насилием, угрозами, шантажом;

— если действия агентов, работающих под прикрытием, побудили человека совершить преступление, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено без этого вмешательства, то такие действия агентов выходят за рамки допустимых и являются провокацией;

— каждый факт и обстоятельство при осуществлении контроля за совершением преступления должны иметь соответствующее документальное подтверждение, а поэтому такой контроль должен быть надлежащим образом задокументирован.

СЛОБОДЯН Богдан — советник ЮК EQUITY, г. Киев,

МЕЛЬНИКОВ Дмитрий — младший юрист ЮК EQUITY, г. Киев