Маркетинг — ос­новной двигатель продаж товаров и услуг, поэтому производители вкладывают в него значительные средства и ресурсы.

 

Вертикальное соглашение

Точки розничной продажи — весьма эффективное место приложения маркетинговых усилий, поскольку в них происходит прямой контакт с потребителем. Для продвижения своих товаров в точках розничной продажи поставщики используют различные инструменты и методы. К наиболее распространенным можно отнести мерчандайзинг (размещение товаров на полках в соответствии с установленным планом их выкладки), распространение информации о товарах среди потребителей, включение информации о товарах в информационные базы данных, проведение опросов, скидочные программы и т.д.

Предоставление аптечными сетями маркетинговых услуг, безусловно, способствует эффективному продвижению товаров на рынке их розничной реализации, однако не стоит забывать, что маркетинговый договор между производителем или его представителем и аптекой по своей сути является вертикальным соглашением, а значит, требует особого внимания в отношении рисков нарушения законодательства в сфере защиты экономической конкуренции.

Более того, в последние несколько лет рынки лекарственных средств постоянно находятся в фокусе внимания Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), поскольку обеспечение качества и доступности лекарственных средств имеет важное социальное значение для государства и общества в целом.

В прошлом году АМКУ существенно сконцентрировал свое внимание на рынке услуг по организации розничной торговли лекарственными средствами. Активные действия по исследованию данного рынка были начаты АМКУ во втором квартале 2014 года.

В ходе исследования Антимонопольный комитет собирал и анализировал информацию как от участников рынка (аптечных сетей, производителей и дистрибьюторов), так и от государственных органов.

В результате исследования АМКУ пришел к выводам, что в ряде случаев маркетинговые договоры между производителем (его представителем) и аптечной сетью (аптекой) могут негативно влиять на конкуренцию на рынке.

В частности, АМКУ сделал вывод, что маркетинговые договоры являются инструментом дополнительного бонусирования аптечных сетей производителями лекарственных средств. При этом предоставление таких бонусов аптечным сетям приводит к установлению экономически необоснованных цен. В рамках исследования АМКУ установил, что аптечные сети получают плату за соблюдение установленных объемов закупки или реализации лекарственных средств; обеспечение постоянного наличия товара, в отношении которого предоставляются маркетинговые услуги.

По мнению АМКУ, данные услуги предусматривают осуществление аптечной сетью действий, которые она и так осуществила бы в ходе своей основной деятельности — розничной торговли. Таким образом, между строк читается вывод «платили ни за что».

С выводами АМКУ в этой части можно поспорить, однако стоит отметить, что в рамках исследования АМКУ также выявил достаточно экзотические услуги, которые действительно могут вызывать сомнения, например, протирание пыли с упаковок лекарственных средств.

 

АМКУ рекомендует

Таким образом, АМКУ пришел к выводу, что стоимость отдельных маркетинговых услуг по заключенным договорам по своей сути является скидкой, предоставляемой аптечным сетям поставщиками товаров. Однако размер такой скидки не учитывается аптечными сетями при формировании собственной отпускной цены реализации соответствующих товаров, фактически приводит к необоснованно завышенному уровню цен на товары.

В рамках данного подхода, кроме перечисленных выше, АМКУ подвергает сомнению все услуги, плата за которые определяется в процентном отношении к объемам закупки, реализации или определенного товарного запаса.

Также АМКУ увидел следующие аспекты негативного влияния на рынок отдельных маркетинговых договоров:

1. Дискриминация единичных аптек и малых сетей. Часто заказчики услуг отдают предпочтение крупным аптечным сетям, дополнительное финансирование которых ставит последних в еще более выгодное конкурентное положение по сравнению с единичными аптеками и малыми сетями.

2. Вытеснение некоторых товаров с рынка. Маркетинговые договоры влияют на ассортимент в аптеках, поскольку последним выгодно закупать товары, в отношении которых оказываются маркетинговые услуги. Кроме того, когда договором о предоставлении маркетинговых услуг предусмотрено соблюдение плана закупки или реализации определенных лекарственных средств, аптечные сети экономически заинтересованы в реализации потребителям в первую очередь таких лекарственных средств несмотря на то, что в аптечной сети могут быть в наличии лекарственные средства другого производителя с тем же действующим веществом по более приемлемой для потребителя цене, но в отношении которых не предоставляются маркетинговые услуги.

В результате АМКУ в марте 2015 года предоставил обязательные для рассмотрения рекомендации, в которых ряду субъектов рынка было рекомендовано:

a) пересмотреть условия договоров о предоставлении маркетинговых услуг, которые могут приводить к установлению экономически необоснованной стоимости лекарственных средств, путем исключения услуг, непосредственно относящихся к осуществлению аптечными сетями их основной деятельности — розничной торговли, а также установить обоснованную стоимость маркетинговых услуг на уровне фактически понесенных расходов;

б) не допускать навязывания маркетинговых услуг.

Данные рекомендации АМКУ вызвали большое количество вопросов у участников рынка, что привело к необходимости их разъяснения.

В декабре 2015 года АМКУ опубликовал разъяснения к своим рекомендациям, в которых уточнил следующее:

1. Рекомендация по установлению стоимости маркетинговых услуг на уровне фактически понесенных расходов означает, что участники рынка должны обеспечивать экономически обоснованную стоимость услуг, и не исключает возможности получения прибыли от предоставления таких услуг.

2. Применение финансового стимулирования аптечных учреждений в процентах в зависимости от объемов реализации продукции является допустимым при условии, что такое положение не привело или не может привести к негативным последствиям для конкуренции (к созданию препятствий доступу на рынок другим участникам, установлению цен, которые были бы невозможными при условии значительной конкуренции).

 

Для минимизации рисков

Разъяснения внесли определенную ясность в позицию АМКУ, тем не менее не дали четких представлений участникам рынка о границах рисков.

Справедливости ради следует отметить, что это распространенная ситуация, касающаяся рисков в сфере экономической конкуренции, поскольку оценка наличия или отсутствия рисков в действиях участников рынков связана с оценкой влияния таких действий на конкуренцию на соответствующих рынках.

Поскольку состояние рынков в целом и положение на рынке отдельных участников являются переменными значениями, то и риски носят неоднозначный, переменный характер.

С учетом сложившейся ситуации минимизировать риски можно несколькими способами, а именно:

1. Отказаться от маркетинговых договоров с аптечными сетями.

2. Исключить из маркетинговых договоров услуги, которые несут потенциальные риски (преимущественно это услуги, направленные на стимулирование аптек в процентах в зависимости от объемов реализации).

3. Провести анализ влияния договора на рынок, исключить положения, которые по результатам анализа могут негативно повлиять на конкуренцию и оставить положения, противоречащие общим рекомендациям АМКУ, но не способны негативно повлиять на конкуренцию, приготовиться и ждать.

4. Провести анализ влияния договора на рынок и показать его АМКУ с целью получения выводов в форме рекомендационных разъяснений.

В отношении последней опции законодательство Украины предусматривает, что с целью предотвращения нарушений законодательства о защите экономической конкуренции, повышения предсказуемости его применения АМКУ или административная коллегия АМКУ может направлять субъектам хозяйствования на основании предоставленной ими информации выводы в форме рекомендательных разъяснений относительно соответствия действий субъектов хозяйствования положениям статей 6, 10 и 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и статьи 15¹ Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

По результатам рассмотрения заявления АМКУ могут быть предоставлены следующие выводы:

а) действия субъекта хозяйствования, описанные в обращении, содержат или могут содержать признаки нарушения законодательства, предусмотренные статьями 6, 10 и 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»;

б) действия субъекта хозяйствования, описанные в обращении, не содержат или не могут содержать признаки нарушения законодательства, предусмотренные статьями 6, 10 и 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»;

в) предоставленной заявителем информации недостаточно для того, чтобы прийти к однозначному выводу о наличии/отсутствии в действиях субъекта хозяйствования, описанных в обращении, признаков нарушения законодательства, предусмотренных статьями 6, 10 и 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».

Получение заключения о недостаточности поданной заявителем информации для предоставления однозначных выводов не лишает заявителя права обратиться в АМКУ повторно.

В соответствии со статьей 34 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» за рассмотрение каждого такого обращения взимается плата в размере 80 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.

Вероятность получения ответа от АМКУ, что информации недостаточно для каких-либо выводов, весьма высока, однако наш опыт свидетельствует о том, что при должной подготовке обоснования своей позиции положительный для клиента ответ также возможен.

 

ГОРБАТЕНКО Андрей — ассоциированный партнер ЮК «Правовой Альянс», г. Киев