Рассматривая положительные сдвиги в сфере государственных закупок, необходимо отметить стремление законодателей к публичности и прозрачности тендеров посредством открытых площадок, предотвращению коррупционных деяний, недискриминации участников закупок и другим принципам, декларируемым в статье 3 Закона Украины «О публичных закупках» (Закон).

Но при реформировании рынка государственных закупок не обошлось без промахов.

Так, в практическом применении нового нормативно-правового акта обнаруживаются пробелы. В практике участия в электронном аукционе возник ряд вопросов относительно действительной реализации принципа добросовестности участников, который закреплен в начальных статьях Закона.

 

Представление предложений

Рассмотрим подробнее непосредственно процедуру проведения аукциона.

Участники публичных закупок направляют документы с тендерным предложением в систему электронных торгов путем загрузки на соответствующем веб-ресурсе необходимой документации. Кроме самого предложения, заказчик закупок выставляет ряд требований к необходимой документации. В частности, требует направлять сведения о субъекте хозяйствования, сведения о выполнении аналогичных договоров, свидетельства наличия антикоррупционной программы, банковской гарантии и т.п.

После получения предложения и необходимых приложений электронная система закупок формирует сообщение о получении предложения, направляет его участнику закупки и вносит эту информацию в соответствующий реестр.

Перед проведением аукциона электронная система автоматически раскрывает информацию обо всех ценовых предложениях.

Основное внимание при проведении аукциона сфокусировано именно на этом этапе: вся информация, касающаяся предложения участника, остается закрытой. Приложения к тендерному предложению вместе с самими предложениями раскрываются сразу после окончания электронного аукциона.

Напомним, что аукцион проходит в интерактивном режиме реального времени в три этапа и представляет собой процесс снижения цены в соответствии с минимальным шагом понижения цены. Таким образом, во время проведения электронного аукциона все участники тендера находятся в конкурентной борьбе и пытаются найти компромисс между экономической выгодой государства в лице заказчика публичных закупок и удовлетворением собственных интересов, направленных на получение прибыли от ведения хозяйственной деятельности.

Установление закрытости и невозможности контроля информации, содержащейся в сопутствующих документах тендерного предложения, ведет к злоупотреблениям со стороны недобросовестных участников тендеров, в том числе к целенаправленному демпингу.

Рассмотрим практическую ситуацию. В тендере на поставку строительных материалов государственному предприятию принимают участие несколько компаний. Заказчик объявил ряд требований по тендерному предложению и сопутствующим документам, в которые входят устав предприятия, сведения о выполнении аналогичных договоров, штатная численность компании, материальная база, требование предоставить банковскую гарантию, технические паспорта, сертификаты соответствия и т.п.

Добросовестные участники публичной закупки выполнили все требования заказчика и загрузили в электронную систему торгов необходимые документы. А один из участников закупки — ООО «Н+» — из-за халатности или умышленно не выполнил требования заказчика и разместил лишь часть документов, выполнив требования заказчика в лучшем случае на 50 %.

Получаем следующую картину: в аукционе примут участие все предприятия, оформившие тендерное предложение, и во время аукциона они смогут делать шаги на понижение цены. Компания «Н+» на всех этапах понижения цены предложения предлагает самую низкую цену, провоцируя других участников к максимальному снижению предложения.

Результатом проведения такого аукциона становится то, что его участники, пытаясь догнать компанию «Н+», обваливают свои ценовые предложения до минимума.

 

Установить несоответствия

Несмотря на то что Закон действует только для государственных заказчиков и в течение непродолжительного времени, правовое регулирование проведения аукциона вызывает беспокойство, поскольку такая процедура не в полной мере соответствует принципам, декларируемым в Законе, а именно — добросовестной конкуренции участников и прозрачности на всех стадиях закупки.

После проведения аукциона заказчик начинает рассмотрение тендерных предложений с наиболее экономически выгодных, то есть заказчик, установив минимальное ценовое предложение, переходит к раскрытию и оценке всех последующих документов, сопровождающих тендерное предложение. В этот момент оказывается, что компания «Н+» не предоставила значительную часть документов.

После установления несоответствия тендерного предложения компании «Н+» заказчик переходит к оценке следующего предложения добросовестного участника закупки. Однако на его ценовое предложение прямо повлияли действия участника тендера, который не выполнил требования по тендерному предложению.

Указанные действия или умышленное бездействие недобросовестного участника сводят к минимуму усилия сотрудников компании при формировании тендерного предложения, противоречат принципу добросовестности и свидетельствуют о совершении таким участником антиконкурентных действий по отношению к другим участникам тендера.

Стоит учесть, что любой участник процедуры закупки, который считает, что в результате проведения тендера имело место нарушение законодательства и его прав, вправе обжаловать действия недобросовестного конкурента в административной коллегии Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). Но решения данного органа по результатам рассмотрения жалобы ограничены и фактически не могут в полном объеме способствовать восстановлению нарушенных прав и тем более возмещению материального ущерба (убытков) вследствие умышленного и необоснованного снижения цены.

 

Соответствовать критериям

Но является ли защита прав со стороны добросовестного участника эффективной и обеспечивает ли она в дальнейшем защиту всех сторон закупки от противоправных действий (бездействия) лжеконкурента?

Частью 9 статьи 18 Закона «О публичных закупках» предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы орган обжалования имеет право принять решение об установлении или отсутствии нарушения процедуры закупки (в том числе относительно нарушения порядка обнародования или необнародования информации о закупках, предусмотренной настоящим Законом) и о мерах, необходимых для их устранения. В частности, административная коллегия АМКУ должна обязать заказчика полностью или частично отменить свои решения, предоставить необходимые документы, разъяснения, устранить любые дискриминационные условия (в том числе указанные в технической спецификации, которая является составной частью тендерной документации), привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями законодательства или при невозможности исправить допущенные нарушения отменить процедуру закупки.

Итак, как видим, законодатель сделал акцент на том, что нарушения могут допускать только заказчики закупок, оставив без внимания совершение неправомерных действий со стороны непосредственных участников.

Кроме того, отмена процедуры закупки и, как следствие, проведение повторного тендера является крайней мерой, которая применяется редко и не особенно охотно. Но это и понятно, ведь осуществлению процедуры закупок предшествует значительный объем подготовительной, организационной работы, требующей определенного времени.

С целью предупреждения антиконкурентных действий со стороны «подставного» участника и предотвращения злоупотреблений при проведении закупок целесообразно на законодательном уровне усовершенствовать процедуру раскрытия тендерных предложений, направленную на недопущение к участию в тендере тех участников, тендерная документация которых изначально не соответствует требованиям и критериям, установленным заказчиком.

Кроме того, необходимо закрепить положения, ограничивающие (запрещающие) возможность участвовать в течение определенного срока (год или два) недобросовестным участникам размещения заказа. При этом такие меры не будут считаться антиконкурентными или дискриминационными, а станут мерой ответственности за неправомерные действия участника, поведение которого противоречит общим принципам закупочного законодательства, и стимулом к качественной подготовке и ответственному подходу к участию в процедуре закупок.

Также конечного победителя торгов следует определять на уровне цены товара, предложенной добросовестным участником, а не на уровне цены, выставленной участником, тендерные предложения которого соответствуют требованиям заказчика. В таком случае в правовом регулировании сферы публичных закупок сохранится баланс между целями заказчика, который хочет купить дешевле, и участника, желающего реализовать товар/услуги, но при условии экономически обоснованной и выгодной цены, которая приносит прибыль, а не вредит субъекту хозяйствования.

 

ЦЫХОНЯ Денис — управляющий партнер ЮК Tsykhonya Lawyers, г. Одесса