Вопросы возможных штрафных санкций за те или иные нарушения украинского антимонопольного и конкурентного законодательства являются, пожалуй, одними из наиболее актуальных и острых для представителей украинского и международного бизнеса в ходе оценки рисков собственного поведения на рынке. До последнего времени украинские эксперты и юридические консультанты не могли порадовать четким и определенным ответом на простой вопрос о вероятном размере штрафа за те или иные нарушения законодательства. Широкая нормативно-правовая дискреция размеров штрафных санкций с формулировкой «до 10 % дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг) за год с учетом отношений контроля» доводила потенциальные размеры штрафов на Украине для международных корпораций до размеров бюджетов небольших украинских городов, а само нарушение при этом зачастую было техническим или ненамеренным и при этом явно не наносило существенный вред конкуренции на Украине.

Данная ситуация отнюдь не способствовала улучшению инвестиционного климата, так как иностранные инвесторы привыкли к другому регулированию и большей прогнозируемости, а национальные компании, ужаснувшись даже в теории размерам штрафов, всеми правдами и неправдами старались избегать любых соприкосновений с Антимонопольным комитетом Украины (АМКУ).

 

Реформаторский шаг

Проблема прояснения законодательной дискреции обсуждалась в экспертных кругах уже давно, и работа над некой конкретизацией была начата еще при предыдущем руководящем составе АМКУ. При этом так сложилось, что подписание Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС, смена руководящего состава АМКУ и новый состав украинского парламента (некоторые депутаты помогали продвигать профильные реформы по всем направлениям) стали той счастливой комбинацией, которая в результате позволила появиться документу с длинным официальным названием «Рекомендационные разъяснения относительно применения положений частей 2, 5 и 6 статьи 52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», частей 1 и 2 статьи 21 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» (Рекомендационные разъяснения). Документ вводил двухэтапный принцип расчетов размеров штрафа, когда на первом этапе определяется тяжесть нарушения и процент взыскания на соответствующем рынке, а на втором — размер штрафа подлежал корректировке с учетом отягчающих и смягчающих обстоятельств.

15 сентября 2015 года Рекомендационные разъяснения были опубликованы на официальном сайте АМКУ, а к моменту написания данного материала уже официально переопубликованы во второй редакции. Вторая редакция, в частности, устранила ряд неточностей и неоднозначностей в отношении полномочий территориальных отделений, штрафных санкций за нарушения в сфере недобросовестной конкуренции и уточнила перечень отягчающих и смягчающих обстоятельств.

Интересной новацией Рекомендационных разъяснений является внедрение так называемой процедуры «амнистии» за нарушения, связанные с неполучением разрешений на концентрацию в случаях, когда это было необходимо. Ввиду действующих до недавнего времени низких пороговых показателей, превышение которых требовало получения разрешения АМКУ на концентрацию, количество сделок, прошедших мимо регулятора, было очень большим. АМКУ решил исправить ситуацию, зафиксировав размеры штрафов за нарушения, совершенные до 15 сентября 2015 года и добровольно заявленные для согласования, на минимальном уровне (20 400 грн и 102 000 грн). Участникам таких концентраций было также предложено ходатайствовать перед АМКУ о неопубликовании решений о наложении соответствующих штрафов на сайте Комитета (к сожалению, с апреля данная возможность утратила силу в связи с законодательными правками о «прозрачности в деятельности АМКУ»). Данная опция наверняка казалась привлекательной возможностью для крупных корпораций для устранения комплаенс-рисков.

В целом отметим, что принятие разъяснений, несомненно, позитивный и реформаторский шаг. Наличие любого публично доступного документа в этой сфере лучше, чем его отсутствие. Представители украинского и международного бизнеса получили некую ясность для оценки рисков, связанных с соблюдением норм законодательства в сфере защиты конкуренции.

Тем не менее прошедшее с момента опубликования время позволяет остановиться на проблемах, часть из которых во многом являются концептуальными.

 

Статус документа

Изначально Рекомендационные разъяснения в той форме, в которой они были приняты, планировались как некий временный паллиативный вариант, действующий до принятия полноценной методики расчета штрафных санкций. В дальнейшем на законодательном уровне предполагалось закрепить обязанность АМКУ принимать методику расчета и придать ей полностью официальный статус. Однако, как часто бывает, промежуточный вариант оказался постоянным. Во многом это связано с политическими причинами. Следовательно, существующий документ не был зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины, и, соответственно, для АМКУ статус является рекомендательным, а для всех остальных — скорее документом информационного характера.

 

Правоприменительная практика

Собственно, проблема наличия правоприменительной практики проистекает из описанной выше проблемы с официальным статусом Рекомендационных разъяснений. Если проанализировать публично доступные решения о наложении штрафов, опубликованные после 15 сентября 2015 года, то ни в одном из них вы не найдете ссылки на Рекомендационные разъяснения (что является естественным ввиду статуса документа). Соответственно, вся появляющаяся практика зависит исключительно от доброй воли АМКУ применять или нет разъяснения рекомендационного характера. Отсутствуют устоявшиеся толкования положений Рекомендационных разъяснений, на которые можно опираться в судах или в заседаниях АМКУ при похожих нарушениях. А перемены в политической конъюнктуре страны и вовсе могут прекратить инициативу с Рекомендационными разъяснениями.

 

Эффективность «амнистии»

Наверное, с учетом возможности (действовавшей около полугода) не публиковать решения АМКУ о штрафах по «амнистии», окончательную точку в дискуссии о ее эффективности сможет поставить только АМКУ (после 15 сентября 2016 года, когда закончится срок ее действия). Тем не менее хотелось бы озвучить возникающие чаще всего вопросы, отсутствие ясности с ответами на которые отпугивает потенциальных участников «программы амнистии»: де-юре требование подачи полного пакета документов, что весьма затруднительно для исторических нарушений; отсутствие хотя бы рекомендованного сокращенного срока для рассмотрения дел по процедуре «амнистии» и отсутствие более либеральных условий для фондов частного инвестирования (у которых количество технических нарушений может быть очень большим).

Надеемся, что в ближайшее время описанные выше проблемы будут решены на законодательном уровне, и мы получим официальный документ с возможностью наработки правоприменительной практики. Что касается вопросов, связанных с амнистией, надеемся, что отчет о деятельности АМКУ за 2016 год прольет свет на реальную картину эффективности данной программы.

 

АЛЕКСЕЕНКО Александр — партнер МЮФ Integrites, г. Киев,

ЛОГИНОВ Павел — старший юрист МЮФ Integrites, г. Киев

 

---

Комментарии

 

Рекомендационный характер

Николай АЛЕКСЮК,

адвокат ЮФ «Ильяшев и Партнеры»

Безусловно, биз­нес­сообщество по­ложительно встретило принятие дан­­ ных рекомендационных разъяснений, поскольку размер штрафных санкций, налагаемых АМКУ прежде, был крайне непредсказуем в силу того, что на законодательном уровне определена лишь верхняя граница применяемых штрафов.

Поскольку с момента принятия новой редакции рекомендационных разъяснений прошло менее полугода, устоявшейся практики судов по их применению еще нет. Более того, в едином государственном реестре судебных решений есть только одно решение, в котором упоминаются указанные выше рекомендационные разъяснения. Любопытным является тот факт, что местный хозяйственный суд в мотивировочной части своего решения указал, что ссылка истца на то, что при определении размера штрафа необходимо исходить из рекомендационных разъяснений, не принимается судом во внимание, поскольку такие разъяснения не зарегистрированы в Минюсте и носят рекомендационный характер.

И хотя решение суда первой инстанции было отменено апелляционным хозяйственным судом, субъектам предпринимательской деятельности нужно учитывать, что органы судебной власти могут отклонять аргументы сторон, основанные на рекомендационных разъяснениях АМКУ. Суд апелляционной инстанции, анализируя правомерность размера штрафных санкций, вообще не упоминал рекомендационные разъяснения АМКУ, сославшись вместо этого на нарушение местным хозяйственным судом общеправового принципа соразмерности суммы штрафа действиям истца.

Поскольку вышеуказанные разъяснения имеют рекомендационный характер, они не являются императивными, в отличие от распоряжений АМКУ, и обязательными для применения судами.

Окончательную точку в вопросе применения рекомендационных разъяснений может поставить лишь Верховный Суд Украины.

 

Инструкция по применению

Анатолий КИСЕЛЕВ,

старший юрист практики корпоративного права АО Juscutum

По своей природе Рекомендательные разъяснения АМКУ не являются тем нормативно­правовым актом, которым можно руководствоваться при вынесении судебного или иного компетентного решения или же на который можно ссылаться как на правовое основание. Это же касается Рекомендательных разъяснений по применению положений частей 2, 5 и 6 статьи 52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», частей 1 и 2 статьи Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

Сложно точно отследить взаимосвязь применения данных рекомендаций при расчете штрафа каждого отдельно взятого судебного решения или решения АМКУ, поскольку в решении нет и не может быть ссылки на этот документ рекомендательного характера. Но если говорить о его практическом применении АМКУ и судебными инстанциями, то ответ однозначно будет положительным. Подобные разъяснения органов государственной власти хоть и носят рекомендательный характер, но на практике являются путеводными инструкциями к применению, тем более если речь идет о документе, который устанавливает критерии и стандарты для расчета штрафных санкций.