В настоящее время вопрос реализации инвестиционных договоров в сфере строительства с участием субъектов государственного сектора экономики (ГП) стал предметом многих дискуссий, в том числе и судебных исследований. Актуальность этой тематики объясняется, прежде всего, множественными нормативными ограничениями деятельности ГП, в том числе в части самостоятельного принятия решений по распоряжению объектами недвижимости, отсутствием эффективного механизма регулирования земельных отношений, а также существованием такого правового титула, как право постоянного землепользования. Попытаемся проанализировать наиболее проблемные вопросы в этой сфере правоотношений.

Быть ли конкурсу

До недавнего времени процедура заключения инвестиционных договоров была регламентирована ­постановлением Ка­бине­та Министров Украины (КМУ) «Вопро­сы привлечения инвестиций государственными предприятиями, учреждениями, организациями» от 17 апреля 2009 года № 530, которым был утвержден Поря­док проведения аукциона по привлечению инвесторов государственными предприятиями, учреждениями, организациями. Следует отметить, что, несмотря на свой практически двухлетний «возраст», указанное постановление так и не нашло практического применения. Ни одного аукциона, в соответствии с вышеуказанным порядком, так и не было проведено. В конечном итоге, 13 апреля 2011 года постановление КМУ было благополучно отменено, без какого-либо альтернативного варианта.

Таким образом, сегодня отсутствует нормативно регламентированная, единая процедура отбора инвестора для реализации инвестиционных проектов, в том числе и в сфере строительства, с участием ГП. Исключение составляют индивидуальные порядки, предусмотренные, в частности, постановлением КМУ от 22 июля 2009 года № 763, или же процедура заключения договоров в рамках государственно-частного партнерства, задекларированная Законом Украины «О государственно-частном партнерстве».

Более того, норма, которая бы обязывала предприятие или орган управления заключать инвестиционные договоры исключительно по результатам конкурса, также отсутствует. В лучшем случае, это может быть внутриведомственный порядок, утвержденный приказом соответствующего министерства, в худшем — отбор инвестора происходит в «ручном» режиме ГП, без соблюдения какой-либо процедуры и попыток поиска альтернативы.

Хорошо это или плохо — судить сложно. Поскольку, с одной стороны — это отсутствие зарегулированной, сложной, бюрократической процедуры, требующей существенных временных затрат, согласований, утверждений и т.д., а с другой — широкие возможности для злоупотреблений в части отчуждения государственной собственности вне конкурсной процедуры, возникновение совместной собственности на базе государственного имущества, с последующими ограничениями в части реализации права совместной собственности и т.д.

Следует также обратить внимание еще на один немаловажный аспект — правовую природу инвестиционного договора и ее тождественность с договорами о совместной деятельности. Помимо научных, теоретических рассуждений по такому вопросу, она имеет еще и прикладное значение, поскольку на сегодня законодатель ­устанавливает ряд ограничений для договоров о совместной деятельности. В частности, запрещается передавать в совместную деятельность основные фонды предприятий, не подлежащих приватизации (пункт 7 статьи 141 Хозяйственного кодекса Украины). В случае заключения договора о совместной деятельности доля государственного предприятия в совместном имуществе не должна быть меньше 50 % (пункт 2 части 2 статьи 13 Закона Украины «Об управлении объектами государственной собственности»), заключаются договоры о совместной деятельности исключительно на основании решения КМУ.

Ограниченные участки

Много вопросов возникает в связи с использованием в целях реализации инвестиционного проекта земельного участка, принадлежащего ГП на праве постоянного землепользования (часть 2 статьи 92 Земельного кодекса (ЗК) Украины).

Очевидно, что право постоянного пользования в значительной степени ограничивает свободу ГП. В частности, ГП не наделено полномочиями отчуждать предоставленный в постоянное пользование земельный участок, передавать его в аренду, получать кредит под его залог, передавать право пользования или право на застройку (суперфиций) земельного участка. Ведь, согласно нормам действующего законодательства, совершение вышеуказанных распорядительных действий является исключительной компетенцией собственника земельного участка (статья 413 Гражданского кодекса (ГК) Украины, статья 116 ЗК Украины).

Право на застройку земельного участка имеет исключительно собственник или пользователь земельного участка (в нашем случае — ГП), на которого оформляется вся проектная и разрешительная документация.

Такие ограничения заставляют инвесторов достаточно подробно прописывать в инвестиционных договорах условия об использовании земельного участка и участие инвестора в процессе строительства, в результате чего сложилась достаточно широкая практика заключения инвестиционных договоров с передачей права пользования (или права застройки) земельного участка инвестору. Как показывает анализ судебной практики, довольно часто подобные инвестиционные договоры трактуются судом как договоры скрытой субаренды и признаются недействительными.

В разрезе вопроса получения разрешения на выполнение строительных работ на землях, принадлежащих ГП на праве постоянного землепользования, стоит отметить, что 6 апреля с.г. был принят за основу проект Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно государственно-частного партнерства» от 20 марта 2012 года № 10228 (Проект). Согласно Проекту, выдача (оформление) документов (документации), необходимых для проектирования, строительства, выполнения строительных работ на объектах государственно-частного партнерства (ГЧП) на землях государственной и коммунальной собственности, будет осуществляться при отсутствии документов, удостоверяющих право собственности или пользования земельным участком (изменения в статью 26 Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности»). Таким образом, с принятием Проекта инвестор получает возможность осуществлять строительство «напрямую».

Однако принятие вышеуказанного Проекта решит только часть существующих проблем, и никоим образом не повлияет на правовое регулирование инвестиционных договоров, заключаемых вне ГЧП.

Сегодня, как правило, используется два варианта оформления результатов инвестиционной деятельности, в зависимости от характеристик проекта, наличия доли государственного партнера или желания инвестора иметь совместную собственность с ГП.

Как известно, статьей 120 ЗК Украины задекларирован принцип следования земли за недвижимостью. Поэтому, после оформления инвестором права собственности на часть объекта строительства (построенного на земле ГП) он получает возможность оформить право собственности на часть земельного участка. В таком случае, согласно положениям пункта «е» статьи 141 ЗК Украины, возникают основания для прекращения права пользования ГП частью земельного участка. Однако в связи с тем, что прекращение права пользования происходит не автоматически, а через процедуру отказа ГП и дальнейшее оформление прав на землю собственником недвижимости, возникает ситуация, при которой объект недвижимости находится в собственности двух юридических лиц, а земельный участок под ним продолжает находиться на праве постоянного пользования ГП.

Для нивелирования всех вышеуказанных рисков инвестор зачастую вынужден оформлять право собственности на отдельные помещения в объекте строительства, а не на объект строительства в целом. Такое право инвестора предусмотрено пунктом 6-8 Распоряжения Киевской городской государственной администрации «Об утверждении Положения о порядке оформления права собственности на объекты недвижимого имущества в г. Киеве» от 27 октября 2009 года № 1227.

Использование данного варианта также позволяет инвестору избежать возникновения совместной собственности с ГП, что зачастую является для инвестора крайне критичным, учитывая ограничения, связанные с реализацией права совместной собственности.

С целью оптимизации правового регулирования инвестиционных отношений между частными инвесторами и ГП некоторые эксперты предлагают отказаться от такого правового титула, как право постоянного землепользования, или предоставить ГП более широкие полномочия по распоряжению земельными участками. Внедрение таких изменений позволит в значительной мере облегчить реализацию многих инвестиционных проектов, в том числе в рамках ГЧП.

БОЙЧУК Тарас — юрист ЮФ «АГРЕКА», г. Киев

---

Комментарии

Поддержка заказчика

Тимофей СИКОРСКИЙ,
старший юрист ЮФ «Салком»

Одной из сложностей инвестирования в строительство является выполнение функций заказчика.

По логике градостроительного закона, заказчик — лицо, оформившее право на земельный участок. Поэтому инвестор зачастую сотрудничает с арендатором или собственником земли (заказчиком), принимая на себя его функции.

Отметим, что такая передача функций затрудняет прохождение инвестором разрешительных процедур в органах государственного архитектурно-строительного контроля (ГАСК), согласно постановлению КМУ «О некоторых вопросах подготовительных и строительных работ» от 13 апреля 2011 года №466, к заявлению о разрешении на строительные работы прилагается правоустанавливающий документ на землю. Инвестор, выполняющий функции заказчика, такой документ предоставить не может. В связи с этим и возникают прения с инспекциями ГАСК по доказыванию правомочности выполнения функций заказчика непосредственно инвестором.

Поэтому в инвестдоговоре нелишне заранее прописать механизм привлечения заказчика к выполнению некоторых функций и заручиться его поддержкой в виде подачи по требованию инвестора необходимых документов в ГАСК.

Осознание перспектив

Владимир БЕВЗА,
юрист Международного правового центра EUCON

Риски относительно инвестирования в проекты развития хозяйства и социально-жилищной инфраструктуры для инвесторов (компаний, граждан) зависят не только от «добросовестности» цели инвестиционной компании или застройщика. Факторами возникновения рисков могут быть отсутствие обеспечения вложенных средств, оптимизация налогового планирования, участие финансовых посредников. В случае недобросовестной цели — одновременная реализация нескольких проектов, нецелевое использование денежных средств, с помощью «узаконенных финансовых пирамид» (кредитно-депозитные системы, финансовые инструменты, фонды финансирования строительства или операций с недвижимостью, кооперативы).

Таким образом, для оптимизации инвестирования в строительство потенциальным инвесторам необходимо осознать недостатки и перспективы такого рода деятельности, реалии законодательства и судебной защиты своих прав, проанализировать пакет договорных документов и инвестиционного проекта.