Законодатель­ство всегда отражает уровень развития всего общества. Проводя на примере корпоративного права параллели между украинским и английским правом, можно невольно заметить, что отечественное регулирование корпоративных отношений в большей степени находится на уровне, которого английское право достигло еще в XIX веке. Это справедливо как для понимания концепции корпоративных образований в целом, так и компаний.

Несмотря на давнюю правовую дихотомию, диктующую известные различия между англо-американской и континентальной правовыми системами, корпоративное право в наибольшей степени подвержено конвергенции и унификации, что позволяет нам анализировать его общие черты, выделять сквозные (транснациональные) институты и заимствовать наиболее прогрессивные из них на свою правовую почву.

В настоящей публикации речь пойдет о некоторых аспектах дисквалификации директоров компаний — институте, пока не знакомом украинскому законодательству, но при ожидаемом уровне развития социальной и правовой системы способным приобрести у нас широкое применение.

С целью защиты общественных интересов от нарушений и злоупотреблений со стороны директоров компаний в английском праве существует институт дисквалификации директоров. Он действует в рамках известного Закона «О дисквалификации директоров компаний» 1986 года (Company Directors Disqualification Act 1986, Закон о дисквалификации), а также ряда других: например, Закона «О несостоятельности» 2000 года (Insolvency Act 2000), Закона «О компаниях» 2006 года (Companies Act 2006).

В ответе за управление

Дисквалификация может быть доб­ровольной (по заявлению самого директора) или принудительной (по решению суда). Рассмотрением заявлений о добровольной дисквалификации занимается министр по бизнесу, инновациям и квалификации (Secretary of State for Business, Innovation and Skills, известный ранее также как Secretary of State for Trade and Industry). Дела о принудительной дисквалификации рассматривает суд по иску, как правило, того же министра.

В результате дисквалификации лицо лишается права (без разрешения суда) быть директором либо ликвидатором (администратором, арбитражным управляющим) компании, а также любым способом, прямо либо опосредованно, принимать участие в учреждении, организации или управлении компанией (статья 1 Закона о дисквалификации). Примечательно, что срок дисквалификации может достигать пятнадцати лет, а директора, лишенные права занимать управленческие должности, включаются в специальный Реестр дисквалифицированных директоров, который доступен онлайн. Таким образом, эти директора действительно лишены возможности как-либо участвовать в управлении и организации компаний в период действия запрета, поскольку данные о них подаются регистратору при регистрации любой компании.

В английских компаниях выделяют несколько категорий директоров: исполнительные (executive), неисполнительные (non-executive), теневые (shadow) и фактические (de facto).

Так, исполнительные директора назначаются участниками (акционерами) для управления компанией. Они, как правило, заключают контракт о предоставлении услуг директора (service contract). Устав компании может содержать регулирование о назначении генерального либо управляющего директора, который несет основную ответственность за управление компанией.

Неисполнительные директора назначаются в крупных публичных компаниях, акции которых допущены к торгам на бирже, для осуществления независимого надзора деятельности исполнительных директоров. Часто эти люди не имеют никаких навыков в управлении компанией.

В соответствии с инструкциями и указаниями теневых директоров привыкли действовать исполнительные директора. При этом такие теневые руководители формально не управляют компанией, а лишь опосредованно воздействуют на принимаемые решения, используя свой авторитет и влияние.

Фактические директора — это лица, которые, не будучи назначенными на должность директоров, тем не менее, действуют в качестве директоров и открыто выполняют его функции.

Представители всех категорий директоров могут быть дисквалифицированы. Интересной представляется возможность дисквалификации именно неисполнительных директоров. В одном из недавних дел о дисквалификации — Secretary of State for Trade and Industry v Swan (No 2) (2005) неисполнительный директор был дисквалифицирован по причине «непригодности». Решение мотивировано тем, что этот директор остался безучастным и не инициировал должного расследования, когда ему стало известно о сомнительных операциях финансового директора с ценными бумагами. Несмотря на то что достоверной информации о таких операциях у неисполнительного директора не было, а сам он не был специалистом в этой сфере, его дисквалифицировали по причине того, что он не принял разумных мер в ситуации и не провел расследования, что в итоге привело к получению акционерами искаженной отчетности.

На страже компании

Основания для дисквалификации директоров можно разделить на несколько групп.

К первой относятся основания, связанные с общими нарушениями в деятельности компаний. В эту группу входят уголовные правонарушения, имевшие место в связи с организацией, ­формированием, управлением компанией; повторяющиеся (три и более раз в течение пяти лет) нарушения законодательства о компаниях. В частности, это могут быть нарушения при подаче отчетов или любых документов регистратору компаний, мошенничество при ликвидации. Следующая группа содержит основания, связанные с «непригодностью» директора быть таковым (случаи несостоятельности самой компании). При этом понятие «непригодность» является крайне обширным, включая критерии недобросовестности и неразумности.

В качестве примера такой обширности можно привести дело Secretary of State for Trade and Industry v Baker (No 5), более известное под названием Re Barings plc (No 5) (1999) 1 BCLC 433. Так, трех директоров из лондонского офиса инвестиционного банка с безу­пречной репутацией дисквалифицировали за недостаточное контролирование трейдера в Сингапуре, который, действуя нечестно, причинил убытки компании на сумму 1,3 млрд долларов США. В итоге это привело к несостоятельности банка. И наконец — основания, связанные с нарушениями правил конкуренции. Директор компании, допустившей нарушение конкурентного законодательства, подлежит обязательной дисквалификации, если суд сочтет его непригодным для пребывания на занимаемой должности.

В последние годы в Великобритании дисквалифицируют около 1500 директоров компаний в год. Так, в период с 1997-1998 по 2000-2001 гг. ежегодно дисквалифицировали от 1250 до 1500 директоров в судебном порядке. В период с 2001 по 2002 гг., когда была введена процедура также добровольной дисквалификации, общее количество дисквалификаций достигло 2000. В период с 2005 по 2006 гг. было дисквалифицировано 1200 директоров, причем 900 из них дисквалифицировали в добровольном порядке и лишь 300 — в судебном. Из вышеуказанного можно сделать вывод, что предложенный английским правом механизм побуждает директоров действовать добросовестно, разумно и законно, создавая позитивный эффект, направленный во благо акционеров и экономики в целом.

Парламент Великобритании на протяжении последних лет существенно расширил перечень оснований для применения судами дисквалификации управляющих. Английский опыт свидетельствует, что основной целью дисквалификации директоров является их устранение от деятельности, связанной с руководством корпорациями. Иными словами, функции института дисквалификации скорее не карательные, а превентивные — дисквалификация защищает акционеров и кредиторов различных компаний от деятельности неквалифицированных или нечестных менеджеров.

Отсутствие на Украине такого института является признаком некоторой отсталости правового развития вообще и корпоративной культуры в частности. Украина еще не готова к такому уровню регулирования общественных отношений. Ведь в государстве, где судья не знает, что такое «разумно», «справедливо» и «добросовестно», а чиновники уверены, что им разрешено все, что прямо не запрещено (а не наоборот), подобные инструменты могут лишь навредить.

РЕУТОВ Игорь — адвокат, руководитель департамента АФ «Грамацкий и Партнеры», г. Киев

---

Комментарии

Без привилегий

Ольга СЕМЕНОВА,
юрист ЮК «Сетра»

Некоторое сходство с институтом дисквалификации (disqualification) директоров в английском праве имеет «лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью» (статья 55 Уголовного кодекса Украины).

Однако сфера действия дисквалификации в английском праве намного шире — она может быть применена не только в связи с совершением уголовного преступления, но и в ряде других случаев, связанных, в частности, с неэффективной деятельностью директора, которая повлекла негативные последствия для компании и акционеров.

Британский подход к этому вопросу заслуживает внимания. Занятие руководящей должности в частной компании предполагает высокую степень ответственности (перед акционерами, сотрудниками, контрагентами и государством), поэтому лица, допускавшие ранее злоумышленные действия или грубую небрежность на таких должностях, должны быть лишены этой привилегии.

Примечательно, что понятие «дисквалификация» существует в праве Рос­сийской Федерации. Дисквали­фикацией в РФ является вид административного наказания (статья 3.11 Кодекса РФ об административных нарушениях) в виде лишения права занимать должности в исполнительном органе юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет) на срок от шести месяцев до трех лет.

Механизм без доступа

Ярослав АБРАМОВ,
старший юрист МЮФ Integrites

В украинском законодательстве институт дисквалификации представлен ­крайне фрагментарно. Опре­деленные нормы содержатся в банковском законодательстве, но их применение ограничено вполне понятной сферой. При этом нормативные акты, регулирующие корпоративные правоотношения, практически игнорируют этот механизм. Единствен­ная ссылка на ответственность в виде лишения права осуществлять деятельность, содержащаяся в статье 62 Закона «Об акционерных обществах», практически полностью скопирована из статьи 23 Закона «О хозяйственных обществах», которой уже более двадцати лет.

Дисквалификация должностного лица, как вид взыскания, не предусмотрена Кодексом Украины об административных правонарушениях даже на уровне проекта. В то же время лишение права занимать определенные должности (без конкретизации) содержится в пока еще действующем Уголовном кодексе. То есть для преступлений, относящихся к сфере корпоративных отношений, предусмотрен механизм дисквалификации. Но вопрос в том, насколько этот механизм доступен для рядового участника корпоративных отношений (в первую очередь, собственника корпоративных прав).

---

Расследование

Добровольно сдаться

После шести лет специального расследования обстоятельств краха британского автоконцерна MG Rover 26 апреля 2011 года департамент бизнеса, инноваций и квалификации подверг топ-менеджеров концерна Питера Била, Ника Стивенсона, Джона Эдвардса и Джона Тауэрса (широко известных в бизнес-сообществе как Phoenix Four) дисквалификации на срок от трех до шести лет. Названные директора своевременно инициировали добровольную процедуру несостоятельности и способствовали расследованию, однако, по совету адвокатов, отказались признать свою вину в злоупотреблениях и финансовых махинациях, что позволило им избежать уголовного наказания за мошенничество, получив лишь довольно умеренные сроки отстранения от бизнеса. Такое «компромиссное» заключение специальной комиссии юридические эксперты и финансовые аналитики в один голос назвали излишне сдержанным и снисходительным к резонансному квартету — на фоне инспирированного ими долгового коллапса в 1,3 млрд фунтов стерлингов и потери 6000 рабочих мест MG Rover.

Само собой такое решение топ-менеджерам британского автоконцерна MG Rover далось нелегко…

— Джонни, у нас нет выбора. Или мы сами подадим отчет, или это сделает Комиссия, — обрюзгший за последние месяцы исполнительный директор MG Rover Group Ник Стивенсон бессильно опустился в глубокое кресло. После серии скандальных публикаций о злоупотреблениях в компании, десятка бессонных ночей и сотен бесконечных консультаций с адвокатами совет директоров принял неизбежное, но оттого не менее болезненное решение: заявить о собственной несостоятельности, пройти процедуру ревизии и добровольной дисквалификации.

— Ник, ты понимаешь, что в лучшем случае нас отстранят? — сделавший в корпорации головокружительную карьеру «молодой и перспективный» Джон Эдвардс, казалось, цеплялся за последнюю возможность сохранить подобие деловой репутации. — Ты понимаешь, что нас дисквалифицируют на 15 лет, что для Питера, считай, пожизненно? Наши имена станут синонимами корпоративного мошенничества!

— Я говорил с нашими агентами в Комиссии. По словам юристов, если успеть подать заявление до возбуждения официального расследования, правительство ограничится трехлетней дисквалификацией. Максимум — пять лет. И это лучшее, на что мы можем рассчитывать после эпических каруселей с «фиолетовой» отчетностью, заигрываний с голодными кредиторами и скрываемых от них наших многомиллионных бонусов. Все, Джон, хватит. Пришло время сдаваться. Свяжись с адвокатами, пусть готовят документы на добровольную дисквалификацию. Если мы промедлим еще неделю, нас обвинят в корпоративном мошенничестве.