В соответствии с требованиями части 1 статьи 5 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) согласованными действиями является заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, а также любое другое согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездействие) субъектов хозяйствования, а согласно части 2 этой нормы, лица, совершающие или намеренные совершать согласованные действия, являются участниками согласованных действий.

Высшим хозяйственным судом Украины 21 июня 2005 года была рассмотрена кассационная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Сентоза Ойл», г. Днепропетровск (ООО «Сентоза Ойл»), и общества с ограниченной ответственностью фирма «Авиас», г. Днепропетровск (ООО Фирма «Авиас»), на постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 19 апреля 2005 года по делу № 12/584-585-38/446 по искам ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» к Антимонопольному комитету Украины (АМКУ) о признании недействительным решения Антимонопольного комитета Украины от 14 октября 2003 года № 345-р по делу 28-26.13/88-03.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Высший хозяйственный суд Украины установил следующее.

Постановлением Высшего хозяйственного суда Украины от 28 сентября 2004 года отменены решение Хозяйственного суда г. Киева от 27 ноября 2003 года и постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 21 июня 2004 года по делу № 12/584-585, а это дело передано на новое рассмотрение в Хозяйственный суд г. Киева.

Определением Хозяйственного суда г. Киева от 4 ноября 2004 года указанному делу присвоен № 12/584-585-38/446.

Решением Хозяйственного суда г. Киева от 25 января 2005 года иск удовлетворен: признано недействительным решение АМКУ от 14 октября 2003 года № 345-р по делу № 28-26.13/88-03 (оспариваемое решение). Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что АМКУ не доказал совершения ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» согласованного конкурентного поведения, которое привело к ограничению конкуренции путем заключения и исполнения истцами договора от 1 июля 2001 года № 01-08/пр, а потому безосновательным является вывод ответчика в оспариваемом решении о нарушении истцами предписаний части 1 статьи 6 и пункта 1 статьи 50 Закона.

Постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 19 апреля 2005 года отменено частично решение Хозяйственного суда г. Кие­ва от 25 января 2005 года; иск удовлетворен частично: признаны недействительными пункты 3 и 4 резолютивной части решения АМКУ от 14 октября 2003 года № 345-р по делу № 28-26.13/88-03; в удовлетворении остальной части иска отказано. Постановление суда апелляционной инстанции мотивировано тем, что судом первой инстанции недостаточно полно и всесторонне исследованы установленные АМКУ факты согласования ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» своего конкурентного поведения на рынке горюче-смазочных материалов и этим фактам не дана надлежащая юридическая оценка. Апелляционная инстанция пришла к выводу об отсутствии оснований для квалификации согласованных действий истцов в оспариваемом решении Антимонопольного комитета Украины по признакам предписания пункта 5 статьи 50 Закона.

В кассационной жалобе от 4 мая 2005 года в Высший хозяйственный суд Украины ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» просят отменить постановление апелляционной инстанции, а решение суда первой инстанции по делу № 12/584-585-38/446 оставить в силе. В жалобе указано на наличие разногласий в мотивации постановления апелляционной инстанции, а также на то, что вывод этого суда о наличии антиконкурентных согласованных действий истцов на рынке горюче-смазочных материалов основывается не на доказательствах, а на предположениях. Дополнительным доводом жалобы являются ссылки на постановление Верховного Суда Украины от 14 сентября 2004 года по делу № 1/48, 1/49, 1/50, 1/52, где, по выводу жалобщика, разрешен спор при аналогичных обстоятельствах.

Стороны, в соответствии со статьей 111⁴ Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК), надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.

Проверив полноту установления обстоятельств дела и правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, Высший хозяйственный суд Украины пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судом первой инстанции в деле установлено:

— ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» осуществляют предпринимательскую деятельность на рынке розничной торговли нефтепродуктами через автозаправочные станции (АЗС) на территориальном рынке г. Днепропетровска (рынок);

— на рынке действуют еще 17 операторов;

— ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» не связаны между собой отношениями контроля;

— суммарная доля «Сентоза Ойл» на рынке в 2002 году представляла: бензин А-76/80 — 25,83 %, А-92-29 — 77 %, А‑95 — 25,36 %, ДТ — 8,15 %, а доля ООО «Фирма «Авиас», соответственно, А-76/80 — 21,49 %, А-92 — 23,38 %, А‑95 — 25,48 %, ДТ — 17, 74%;

— решением АМКУ от 14 октября 2003 года № 345-р по делу № 28-26.13/88-03 «О нарушении законодательства о защите экономической конкуренции и наложении штрафа» (оспариваемое решение) действия ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» признаны нарушением законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренным пунктом 1 статьи 50 и частью 1 статьи 6 Закона в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, касающихся установления условий реализации светлых нефтепродуктов (пункт 1);

— в оспариваемом решении АМКУ указано:

ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» осуществляют предпринимательскую деятельность на рынке розничной торговли нефтепродуктами в г. Днепропетровске;

территориальные и товарные границы рынков истцов совпадают, а потому они являются потенциальными конкурентами на рынках розничной торговли высокооктановыми, низкооктановыми бензинами и дизельным топливом в территориальных границах г. Днепропетровска;

ООО «Фирма «Авиас» осуществляет розничную торговлю через 12 АЗС, ООО «Сентоза Ойл» — через 34 АЗС, а другим операторам на этом рынке принадлежит 55 АЗС;

по результатам деятельности ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» в 2002 году их доли на рынках розничной торговли высокооктановыми, низкооктановыми бензинами и дизельным топливом в территориальных границах г. Днепропетровска составляли соответственно 25%, 29% и 8% и 21%, 22% и 17%;

согласно договору от 1 июля 2001 года № 01-08/пр, заключенному между истцами, ООО «Сентоза Ойл» обязуется реализовывать нефтепродукты, принадлежащие ООО «Фирма «Авиас», через сеть своих АЗС исключительно по пластиковым талонам или ведомостям ООО «Фирма «Авиас», а потому АМКУ делается вывод, что ООО «Сентоза Ойл» реализует через свои АЗС товар своего конкурента;

по условиям настоящего договора:

ООО «Сентоза Ойл» разрешается использовать нефтепродукты ООО «Фирма «Авиас» для других целей с возвращением в дальнейшем указанных объемов;

в случае недостатка нефтепродуктов у ООО «Фирма «Авиас» для выполнения условий договора ООО «Сентоза Ойл» берет на себя обязательства отпускать свои нефтепродукты по пластиковым талонам своего контрагента, причем указанные объемы отпущенных нефтепродуктов ООО «Фирма «Авиас» обязуется возместить;

по заключению АМКУ:

реализация условий настоящего договора предоставляла истцам возможность осуществлять взаимный мониторинг деятельности по реализации нефтепродуктов, а затем позволяла им предвидеть возможные объемы реализации нефтепродуктов, цены, по которым они будут реализованы, стратегию деятельности на рынке и т.п.;

антиконкурентный характер согласованных действий ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» подтверждается поддержанием на одинаковом уровне и синхронными изменениями цен на протяжении продолжительного времени на АЗС г. Днепропетровска, превышавших уровень цен в других областях, совмещением отдельными работниками руководящих должностей в обоих обществах, осуществлением взаимной проверки хозяйственной деятельности;

ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» занимают монопольное (доминирующее) положение на рынке;

— в договоре от 1 июля 2001 года № 01-08/пр ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» не согласовывали объемы реализации нефтепродуктов, цены, по которым они будут реализованы, и стратегию деятельности на рынке;

— предписания статей 7—9, 11 Закона не подлежат применению к спорным отношениям сторон; ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» не обращались в органы АМКУ за разрешением на согласованные действия в соответствии с требованиями статьи 10 Закона.

Судом апелляционной инстанции дополнительно установлено, что:

— в соответствии с пунктом 3 резолютивной части оспариваемого решения АМКУ, действия ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас», состоявшие в заключении договора от 1 августа 2001 года № 01-08/пр, признаны нарушением законодательства о защите экономической конкуренции, предусмотренным частью 5 статьи 10 и пунктом 5 статьи 50 Закона, а согласно пункту 4 резолютивной части оспариваемого решения АМКУ за это нарушение наложен штраф на ООО «Сентоза Ойл» в размере 9 280 580 грн, на ООО «Фирма «Авиас» — в размере 10 474 820 грн на основании части 2 статьи 52 Закона;

— результаты мониторинга, проведенного АМКУ в январе — декабре 2002 года и в январе — сентябре 2003 года, свидетельствуют о том, что цены на дизельное топливо, бензины на АЗС, принадлежащих ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас», были одинаковыми, синхронно изменялись и характеризовались стабильностью продолжительное время; цены на аналогичные нефтепродукты у других ­операторов рынка отличались от цен истцов;

— ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» приобретали нефтепродукты у ООО «Алмаз» по разной цене, и истцами не доказано существование в период мониторинга других внешних экономических факторов, обусловивших формирование одинаковых розничных цен на горюче-смазочные материалы;

— Таранец А.М. был на время мониторинга одновременно директором ООО «Сентоза Ойл» и начальником отдела эксплуатации ООО «Фирма «Авиас»;

— АМКУ не предоставлены прямые доказательства наличия договоренности между ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» относительно согласования цен, тем не менее заключение ими договора от 1 июля 2001 года № 01-08/пр и выполнение его условий в совокупности с данными мониторинга о динамике цен на горюче-смазочные материалы на протяжении продолжительного времени свидетельствует о согласовании истцами своего конкурентного поведения, следствием чего стало ограничение конкуренции на рынке;

— ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» занимают монопольное положение на рынке, и между ними не существует значительной конкуренции.

Причиной спора по делу стал вопрос о том, имеют ли антиконкурентную направленность согласованные действия истцов, являющихся потенциальными конкурентами на рынке, в форме заключения и реализации условий договора, содержанием которых является взаимное предоставление услуг по реализации нефтепродуктов.

Судебными инстанциями с достаточной полнотой установлены обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, и этим обстоятельствам судом апелляционной инстанции дана правильная юридическая оценка.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 5 Закона согласованными действиями является заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, а также любое другое согласованное конкурентное поведение (деятельность, бездеятельность) субъектов хозяйствования, а согласно части 2 этой нормы лица, совершающие или ­намеренные совершать согласованные действия, являются участниками согласованных действий.

В части 1 статьи 6 Закона определено, что антиконкурентными согласованными действиями являются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.

В части 2 этой нормы предусмотрен неисчерпывающий перечень антиконкурентных согласованных действий, к которым, в частности, отнесено установление цен либо других условий приобретения или реализации товаров.

Судом апелляционной инстанции по делу всесторонне и полно исследованы причины динамики ценообразования на нефтепродукты в г. Днепропетровске, следствием чего стал полностью обоснованный вывод о согласовании истцами своего конкурентного поведения на рынке в период мониторинга АМКУ. По смыслу статьи 6 Закона основным признаком правонарушений в виде антиконкурентных согласованных действий является любое согласование конкурентного поведения субъектами хозяйствования, в том числе путем заключения ими соглашений в любой форме, что приводит или может привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Обоснованными являются утверждения жалобщика относительно наличия разногласий в мотивах постановления апелляционной инстанции, тем не менее, правильным является основной вывод этого судебного решения относительно того, что истцами осуществлены антиконкурентные согласованные действия на рынке путем заключения и выполнения условий договора от 1 июля 2001 года № 01-08/пр. Заключение ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас», являющихся потенциальными конкурентами на рынке розничной торговли нефтепродуктами, соглашения о взаимном предоставлении услуг по их реализации является одной из форм установления других, кроме определения цены на нефтепродукты, условий приобретения или реализации товаров. Выполнение истцами условий указанного соглашения имело непосредственное влияние на такие параметры рынка, как возможные объемы их реализации, общий уровень цен и другие условия розничной реализации нефтепродуктов. Это влияние было особенно важным, учитывая суммарную долю ООО «Сентоза Ойл» и ООО «Фирма «Авиас» на рынке. Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что они занимают монопольное положение на нем, и между ними не существует значительной конкуренции.

В соответствии с частями 1 — 4 статьи 12 Закона:

«1. Субъект хозяйствования занимает монопольное (доминирующее) положение на рынке товара, если:

на этом рынке у него нет ни одного конкурента;

не испытает значительной конкуренции вследствие ограниченности возможностей доступа других субъектов хозяйствования относительно закупки сырья, материалов и сбыта товаров, наличия барьеров для доступа на рынок других субъектов хозяйствования, наличия льгот или других обстоятельств.

2. Монопольным (доминирующим) считается положение субъекта хозяйствования, доля которого на рынке товара превышает 35 %, если он не докажет, что испытывает значительную конкуренцию.

3. Монопольным (доминирующим) также может быть признано положение субъекта хозяйствования, если его доля на рынке товара составляет 35 или меньше процентов, но он не испытывает значительной конкуренции, в частности вследствие сравнительно небольшого размера долей рынка, принадлежащих конкурентам.

4. Считается, что каждый из двух или более субъектов хозяйствования занимает монопольное (доминирующее) положение на рынке товара, если относительно определенного вида товара между ними нет конкуренции или есть незначительная конкуренция и относительно них, вместе взятых, выполняется одно из условий, предусмотренных частью первой этой статьи».

Доминирующее положение истцов существенным образом влияло на условия оборота нефтепродуктов, а потому их согласованные действия существенно ограничивали конкуренцию на рынке.

Ошибочными являются ссылки жалобщика на прецедентное, по его мнению, для этого дела содержание постановления Верховного Суда Украины от 14 сентября 2004 года по делу № 1/48, 1/49, 1/50, 1/52. В этом постановлении изложены другие обстоятельства дела, в частности, Верховный Суд Украины разъяснил, что установление сторонами максимальных розничных цен не может существенно ограничить конкурентоспособность других операторов на рынке розничной торговли нефтепродуктами.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 111⁹—111¹¹ ХПК, Высший хозяйственный суд Украины постановил следующее:

постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 19 апреля 2005 года по делу № 12/584-585-38/446 оставить без изменений, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сентоза Ойл» и общества с ограниченной ответственностью фирма «Авиас» — без удовлетворения.

(Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 21 июня 2005 года. Дело  12/584-585-38/446. Председательствующий — Селиваненко В.П. Судьи — Бенедисюк И.М., Джунь В.В.)