Пройшло півтора року від моменту набуття чинності Кодексом України з процедур банкрутства (КУзПБ, Кодекс), яким сформовано нове правове поле в цій галузі. Професійна спільнота вже напрацювала певний досвід застосування норм цього Кодексу для врегулювання проблемної заборгованості, якими ми попросили поділитися з читачами нашої газети. Про можливості, які дає Кодекс боржникам, кредиторам та іншим учасникам процедури банкрутства, говорили експерти юридичного ринку.

Розповідаючи про аспекти кредитної угоди, які потребують особливої уваги, щоб не потрапити в боргову яму, Анна Пархоменко, заступник директора юридичного департаменту Moneyveo, наголосила, що, беручи в борг, завжди необхідно звертати увагу на загальну вартість кредиту, адже нерідко зустрічаються договори, в яких у різних місцях «зашито» додаткові комісії та платежі. Анна Власенко, юрист ЮФ AVELLUM, зазначає, що кредитор, який тільки розглядає питання ініціювання процедури банкрутства щодо недобросовісного боржника, має насамперед пересвідчитись у її доцільності з погляду перспектив отримання заборгованості в принципі. Даючи поради кредиторам щодо того, які механізми варто задіяти для недопущення виведення боржником ліквідних активів, Андрій Ілюк, радник TEFFI Law Firm, підкреслив, що активний моніторинг стану свого контрагента, особливо коли за таким контрагентом обліковується прострочена заборгованість, має стати незмінним правилом будь-якого бізнесу. На думку Вадима Кізленка, радника, адвоката, арбітражного керуючого ЮФ «Ілляшев та Партнери», найбільш ефективним способом захисту прав кредиторів є отримання кредитором ліквідного майна боржника в іпотеку/заставу. Підвищенню шансів на поповнення коштів на балансі боржника з метою їх подальшого спрямування кредиторам сприятиме збільшення кола осіб, які несуть субсидіарну відповідальність, переконана Вікторія Михайлова, адвокат L.I.Group. Якщо ж виведення ліквідного майна все-таки відбулося ще до моменту вжиття заходів забезпечення, то, за словами Максима Галана, адвоката, старшого юриста EQUITY, кредитор завжди може звернутись із позовом про недійсність відповідного правочину. На думку Андрія Трембича, адвоката АФ «Грамацький і Партнери», законодавець подбав і про борги, які перебувають уже на стадії примусового стягнення, але зробив це вельми своєрідним чином, надавши односторонній реструктуризації, передбаченій Законом України № 1381-ІХ, ще й зворотної дії в часі.

Олесь ЄВТЄЄВ «Юридична практика»

Щоб спати спокійно
Анна ПАРХОМЕНКО, заступник директора юридичного департаменту Moneyveo

Кредитні угоди зазвичай дуже довгі, мають інколи купу посилань на інші документи. Докладно ознайомитися з ними без юридичної освіти зазвичай доволі складно.

У будь-якому разі є такі моменти, які обов’язково необхідно знайти в тексті, для того щоб спати спокійно.

По-перше, це дата платежу чи платежів, залежно від типу кредиту, та сума платежу. Важливо правильно розраховувати свої сили, для того щоб справді в цю дату можливо було здійснити необхідного розміру платіж.

По-друге, завжди треба звертати увагу на загальну вартість кредиту. Нерідко зустрічаються договори, в яких у різних місцях «зашито» додаткові комісії та платежі. Знайти їх швидко майже нереально. Однак саме загальна вартість кредиту, яку зобов’язані зазначати всі кредитори, покаже реальну суму, яку необхідно буде заплатити за користування кредитом, уже включаючи абсолютно все, що прописано в договорі. Це допоможе прийняти рішення, чи взагалі брати саме цей кредит, чи, можливо, краще пошукати інші умови.

Боргові ями зазвичай формуються саме із ситуацій, коли не здійснюється платіж згідно з погодженим графіком. Однак часто ніхто не знає, що сам кредитор насправді передбачає різноманітні інструменти, завдяки яким можна і перенести дату платежу, і здійснити розстрочення суми тощо. Тому для того щоб не ховатися від проблеми, в разі виникнення обставин, за яких виконання зобов’язань неможливе, спілкуйтесь зі своїм кредитором. Відповідно, по-третє, тримайте під рукою номер телефону кол-центру кредитора.

Контролювати боржника
Вадим КІЗЛЕНКО, радник, адвокат, арбітражний керуючий ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Не допустити виведення ліквідних активів боржником за звичайних обставин кредитори не мають можливості, оскільки відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю. Тобто в будь-який час боржник має право відчужити належне йому майно.

Найбільш ефективним способом захисту прав кредиторів, на мою думку, є отримання кредитором ліквідного майна боржника в іпотеку/заставу.

В такому випадку боржник зможе відчужити заставне майно виключно за згодою заставного кредитора. У разі відкриття справи про банкрутство кредитор матиме право задоволення своїх грошових вимог першочергово за рахунок продажу заставного майна, водночас мораторій на задоволення відповідних вимог закінчується зі спливом 170 днів із моменту відкриття справи про банкрутство.

Переконати суд у необхідності вжити заходів забезпечення вимог кредиторів можливо шляхом кропіткої роботи зі збирання доказової бази та наведення беззаперечних аргументів, що невжиття таких заходів ускладнить або зробить неможливим захист прав та інтересів учасників справи.

З метою оперативного реагування на відчуження нерухомого майна боржником кредитори мають змогу, зокрема, скористатися послугою «смс-маяк».

Якщо кредиторам стало відомо про відчуження боржником ліквідного майна, вони мають право ініціювати процедуру банкрутства і в процесі оспорити правочини з відчуження цього майна, які укладено за три роки до відкриття провадження у справі, як на загальних підставах (передбачених Цивільним кодексом України), так і на спрощених підставах (передбачених Кодексом України з процедур банкрутства).

У переважній більшості справ кредитори мають змогу отримати задоволення своїх вимог, розмір яких залежить, зокрема, від якості та активності їх дій. Для задоволення вимог у якомога більшому розмірі кредитори повинні користуватися всіма правами, наданими законодавством: сприяти арбітражному керуючому в проведенні фінансового аналізу стану підприємства, виявленні ознак доведення до банкрутства. У разі наявності відповідних ознак спонукати арбітражного керуючого до подання заяви про притягнення посадових осіб до субсидіарної відповідальності.

На жаль, в Україні існують поодинокі випадки, коли підприємство, зайшовши в банкрутство, має змогу відновити свою платоспроможність. Це винятки з правил. Тому навряд кредитору слід перейматися відновленням платоспроможності, це зона відповідальності менеджменту підприємства. Насамперед у справі про банкрутство кредитор має бути націлений на якнайповніше і якнайшвидше задоволення своїх вимог. Водночас, якщо є можливість відновити платоспроможність підприємства і за рахунок цього отримати таке саме або більше задоволення своїх грошових вимог, я б однозначно віддав перевагу відновленню платоспроможності.

Використовувати наявні інструменти
Андрій ІЛЮК, радник TEFFI Law Firm

Активний моніторинг стану свого контрагента, особливо коли за таким контрагентом обліковується прострочена заборгованість, має стати незмінним правилом будь-якого бізнесу. Сьогодні в публічних реєстрах доступна безліч інформації, вчасний аналіз якої дає змогу активно реагувати та застосовувати правові інструменти відповідно до ситуації.

Звідси порада № 1: не будьте пасивним спостерігачем — будьте активним учасником. Урешті-решт, ваші гроші — то ваша турбота.

Залежно від ситуації кредитор може використовувати судовий механізм захисту своїх інтересів із застосуванням процедури забезпечення позову. Такий інструмент є актуальним, коли є очевидним активне виведення ліквідних активів із підприємства-контрагента.

Або ж звертатися одразу із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство контрагента. Справа про банкрутство надає кредитору доступ до низки додаткових інструментів, використання яких перетворює синицю в руках на журавля. Серед них такі:

— визнання недійсними правочинів боржника, вчинених у підозрілий період (три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство);

— притягнення до субсидіарної відповідальності засновників (учасників, акціонерів) або керівника боржника за зобов’язаннями компанії.

Перший інструмент, за актуальною позицією Верховного Суду, повноцінно запрацює лише у випадку відкриття провадження у справі про банкрутство після 21 жовтня 2022 року. А поки що за спеціальними підставами можна оскаржувати правочини, вчинені протягом одного року, що передував відкриттю провадження (як це було передбачено раніше чинним законодавством про банкрутство).

Обидва інструменти вже використовуються кредиторами й довели свою ефективність, щодо них є напрацьована судова практика, яка стане вам у пригоді. Слабким місцем залишається фактичне виконання отриманого судового рішення, але й тут маємо сподівання на покращення, пов’язані з процесом реформи системи виконання судових рішень та активним залученням приватних виконавців.

Звідси порада № 2: за наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство обирайте банкрутство. Адже банкрутство наділяє кредитора кращими можливостями, що значно збільшує відсоток повернених коштів.

Дієвий інструмент
Максим ГАЛАН, адвокат, старший юрист EQUITY

Навіть після старту процедури банкрутства та запровадження мораторію на задоволення вимог кредиторів боржник нерідко вчиняє дії, спрямовані на виведення цінного майна з метою уникнення його включення до ліквідаційної маси.

Найбільш дієвим інструментом для кредитора є інститут забезпечення вимог кредиторів. Механізм вжиття судом заходів забезпечення вимог кредиторів здебільшого схожий на забезпечення позову в господарському процесі, проте зі своїми способами запобігання.

У межах банкрутства можливі заборона вчинення правочинів, майнових дій без згоди арбітражного керуючого, передання майна на зберігання третім особам, зобов’язання боржника вчинити конкретні дії, для фізичної особи — заборона виїзду за кордон. Опис критеріїв, які потрібно врахувати під час підготовки заяви про забезпечення вимог кредиторів, міститься, до прикладу, в постановах Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі № 911/1159/14, від 13 лютого 2020 року у справі № 50/790-43/173.

У разі невиконання вжитих судом заходів варто ініціювати питання про припинення повноважень керівника боржника з покладенням його обов’язків на арбітражного керуючого.

Якщо виведення ліквідного майна все-таки відбулося ще до моменту вжиття заходів забезпечення, кредитор завжди може звернутись із позовом про недійсність відповідного правочину. Поняття фраудаторного правочину (правочину, вчиненого на шкоду кредитору) в українських реаліях уже вийшло за межі банкрутства і може застосовуватись до будь-якого правочину, вчиненого боржником у період настання в нього зобов’язання з погашення боргу перед кредитором (постанова Верховного Суду від 28 листопада 2019 року у справі № 910/8357/18).

Водночас не слід забувати і про обґрунтованість вимог інших кредиторів у справі, адже непоодинокими є випадки формування фіктивного боргу з метою отримання більшої кількості голосів на зборах та в комітеті кредиторів. Такими кредиторами часто бувають пов’язані з боржником підприємства, борг перед якими підтверджується виключно документацією, сформованою лише цими сторонами.

У більшості випадків реальність операцій цього кредитора з боржником не підтверджується податковими накладними, а їх виконання не ґрунтується на справжніх можливостях сторін.

Протидіяти таким кредиторам слід шляхом доведення суду позиції щодо фіктивності операцій за відсутності реального руху активів за ними. Для обґрунтування знадобляться правові позиції Верховного Суду, сформовані в постановах від 10 лютого 2020 року у справі № 909/146/19, від 4 листопада 2019 року у справі № 905/49/15, від 29 листопада 2019 року у справі № 914/2267/18.

Оцінити перспективу
Анна ВЛАСЕНКО, юрист ЮФ AVELLUM

Досвід показує, що зазвичай у рамках процедури банкрутства кредиторам вдається отримати відносно невеликий відсоток від первісних вимог до боржника. Тому кредитор, який тільки розглядає питання ініціювання процедури банкрутства щодо недобросовісного боржника, має насамперед пересвідчитись у доцільності процедури з погляду перспектив отримання заборгованості в принципі. Хорошою ідеєю буде проаналізувати поточний майновий стан боржника, а саме: (1) перевірити наявні нерухомі активи, корпоративні права, транспортні засоби та оцінити їх вартість, (2) звернути увагу на наявні обтяження і (3) проаналізувати судові спори та виконавчі провадження щодо стягнення з боржника заборгованості або майна.

Якщо буде прийнято рішення про ініціювання процедури банкрутства, ініціюючому кредитору варто скористатися правом запропонувати суду кандидатуру арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна, яке передбачено в Прикінцевих та перехідних положеннях до КУзПБ. Вибір професійного та незаангажованого арбітражного керуючого може, без перебільшення, зробити перебіг процедури банкрутства більш ефективним і результативним для кредиторів.

Якщо процедуру вже ініційовано, кредитор, який розраховує на реальне задоволення своїх вимог, має зайняти активну позицію. Насамперед це означає контроль і взаємодію з арбітражним керуючим та комітетом кредиторів. Крім того, важливими інструментами в руках кредиторів можуть стати механізми (1) визнання недійсними правочинів боржника та повернення недобросовісно відчуженого майна в ліквідаційну масу, (2) притягнення осіб, винних у доведенні боржника до банкрутства, до субсидіарної відповідальності, а також (3) контро­лю за процесом проведення аукціонів із продажу майна боржника з потенційним оскарженням дій, що можуть свідчити про навмисне заниження ціни продажу або інші недобросовісні дії.

Відкрите вікно
Андрій ТРЕМБИЧ, адвокат АФ «Грамацький і Партнери

Ми всі маємо розуміти, що проблемність кредиту — це насамперед характеристика якості його забезпечення. Коли кредитор переходить на стадію стягнення, дуже часто в боржника немає ні активів, ні якісного забезпечення: такий борг, по суті, є «пусткою». Водночас законодавець подбав і про борги, які перебувають уже на стадії примусового стягнення, але подбав вельми своєрідним чином, надавши нормі щодо односторонньої реструктуризації, передбаченій Законом України № 1381-ІХ, ще й зворотну дію в часі. Так, проведення відповідно до цього закону реструктуризації зобов’язань, передбачених договором, є підставою для визнання судом відповідно до статті 432 Цивільного процесуального кодексу України таким, що не підлягає виконанню, виконавчого документа, виданого для виконання рішення суду (ухваленого до дня проведення такої реструктуризації), яким передбачено стягнення грошових коштів та/або звернення стягнення на нерухоме майно. На наш погляд, тут приховано логічну і правову помилку, оскільки зобов’язання за рішенням суду має дещо іншу правову природу, ніж боргове зобов’язання за договором. Вельми дивно надавати боржнику право односторонньої реструктуризації боргу, що пройшов «судове очищення» кількома інстанціями та існує вже в національній валюті. Це схоже на якусь кредитну амністію. Борг від цього не стане менш проблемним, просто дещо скоротиться і вимагатиме повторного проходження кількох судових кіл, що вочевидь відкриє вікно можливостей для дуже багатьох недобросовісних боржників, особливо у справах про звернення стягнення на об’єкти нерухомого майна.

Оскаржити правочини
Вікторія МИХАЙЛОВА, адвокат L.I.Group

Сучасна тенденція застосування процедур банкрутства полягає в тому, що непоодинокими є випадки, коли в ліквідаційній процедурі банкрутства в кредитора вже відсутня можливість повернути свої кошти за рахунок активів боржника. Така ситуація зазвичай виникає через недобросовісні дії позичальників щодо відчуження всього цінного майна ще до відкриття провадження у справі про банкрутство.

Однак положення КУзПБ надають кредитору можливість повернути продане за безцінь або подароване майно шляхом оскарження цих правочинів боржника.

Статтею 42 КУзПБ, порівняно зі статтею 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», збільшено строки так званого підозрілого періоду укладення боржником угод з одного до трьох років, що передували процедурі банкрутства. Більш різноманітними стали і підстави оскарження, оскільки законодавець додав до них укладення договору із заінтересованою особою.

Таким чином, для повернення активів боржника та погашення заборгованості кредитор наділений правом оскаржити сумнівні правочини в межах справи про банкрутство як у процедурі розпоряджання майном боржника, так і в ліквідаційній процедурі банкрутства.

Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду щодо застосування такого способу захисту також на боці кредиторів, зокрема в постанові від 2 червня 2021 року у справі № 904/7905/16 сформовано такі висновки: «Будь-який правочин, вчинений боржником у період настання в нього зобов`язання з погашення заборгованості перед кредитором, внаслідок якого боржник перестає бути платоспроможним, має ставитися під сумнів у частині його добросовісності та набуває ознак фраудаторного правочину — правочину, що вчинений боржником на шкоду кредиторам».

Вказаний механізм є справді дієвим, ефективним і спрямованим на фактичне відновлення первісного становища боржника та кредитора, яке існувало на момент виникнення боргу.

Окрім цього, з кожним роком набирає обертів застосування на практиці інституту субсидіарної відповідальності. Наразі за умови невжиття заходів у ліквідаційній процедурі банкрутства щодо аналізу наявності ознак доведення товариства до банкрутства господарські суди відмовляють у затвердженні ліквідаційного звіту та балансу.

Актуальна практика Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду розширила коло суб’єктів субсидіарної відповідальності, додавши до переліку осіб, що отримали істотну вигоду у вигляді збільшення активів, яку не могла б отримати в разі відповідності дій засновників і керівника закону, зокрема принципу добросовісності. Вказана позиція міститься в постанові від 22 квітня 2021 року у справі № 915/1624/16.

Отже, наразі коло осіб, які несуть субсидіарну відповідальність, значно збільшилось і не обмежується лише керівником, засновниками та іншими матеріально відповідальними особами, що надає більше шансів на поповнення коштів на балансі боржника з метою їх подальшого спрямування кредиторам.

Вказані способи наповнення ліквідаційної маси можуть бути справді результативними, дієвими та забезпечити, можливо, не повне, але хоча б часткове задоволення вимог кредиторів, однак однією з найбільш прийнятних процедур, яка дає змогу дотримуватися балансу інтересів як боржника, так і кредиторів, є все-таки відновлення платоспроможності компанії.