У ХХІ столітті право інтелектуальної власності (ІВ) стало одним із головних економічних інструментів досягнення фінансового успіху. Воно не тільки дає змогу захистити власні інвестиції у створення та просування нового товару, отримати прибуток, але й надає юридичні механізми для захисту від недобросовісних конкурентів та відвертих шахраїв, які хочуть використати успішний імідж і репутацію створеного популярного продукту для отримання надприбутків.

Загрози, які несе контрафакт

Відповідаючи на запитання, чому необхідно посилювати боротьбу саме з контрафактною продукцією, давайте почнемо із розмежування понять «порушення прав ІВ» і «контрафактні товари», бо товари, що порушують права ІВ (синоніми — імітації, look-alikes, паразитичні товари), та контрафактні товари (синонім — підробки) істотно відрізняються одне від одного.

До імітацій відомих та популярних товарів, як правило, вдаються недобросовісні конкуренти, випускаючи їх за привабливою для споживачів ціною. Імітації не є стовідсотковими копіями оригінальних брендових товарів, оскільки повторюють лише характерні розпізнавальні риси дизайну оригінального товару (наприклад, форму паковання, кольорове виконання етикетки, стиль написання найменувань тощо), однак прямо не використовують зареєстровані торговельні марки оригінального виробника. Проте це дає змогу викликати у споживача зорове враження схожості, асоціативний зв’язок з оригінальним товаром, і споживач купує імітацію, приймаючи її за оригінальний товар або вважаючи, що оригінальний виробник має стосунок до цього товару. Імітації в усьому світі становлять значну небезпеку для бізнесу власників прав ІВ (правовласників), які вклали чималі фінансові та матеріальні ресурси в просування свого товару. Із несумлінними конкурентами відомі товаровиробники борються досить успішно засобами, передбаченими цивільним та господарським законодавством. Щодо якості імітацій, то маємо надію, що офіційні виробники таких товарів здійснюють контроль за виробництвом своєї продукції.

На відміну від імітацій, підробка має на меті введення в оману споживача для здійснення швидкої покупки, оскільки на ній використовується або стовідсоткова копія торговельної марки чи географічного зазначення оригінального виробника, або позначення із незначними відмінностями, яке суттєво не відрізняється від позначень, використаних на оригінальних товарах.

Шкода від контрафакту непорівнянна зі шкодою від імітацій тому, що підробки не тільки призводять до фінансових та іміджевих втрат правовласників, але й несуть реальну загрозу для споживачів і держави, криміналізують товарний ринок і підтримують організовану злочинність. Як свідчить практика, якість контрафактних товарів шахраїв зовсім не цікавить, головне — це зниження собівартості підробок за рахунок використання дешевих небезпечних складників і нелегальної праці та наступна їх швидка (використовуючи споживацький попит) реалізація за ціною, в два-три рази вищою від собівартості. Безумовно, в таких випадках будь-який контроль якості продукції відсутній, а споживач може розраховувати лише на свою удачу. Якщо контрафактними виявляться ліки, агрохімікати та товари для дітей, то наслідки їх використання можуть бути справді жахливі.

Якщо ж згадати, що виробництво та розповсюдження підробок — це повністю кримінальний бізнес, яким займаються представники організованої злочинності, а прибутки від нього йдуть на фінансування інших тяжких злочинів (зокрема, торгівлі людьми, зброєю, наркотиками), то стане зрозуміло, чому вже десять років поспіль світова спільнота б’є на сполох, а Інтерпол та Європол одним із головних своїх завдань називають боротьбу з контрафактною продукцією.

Виготовлення та розповсюдження підробок — це загроза для безпеки не тільки України, але й усіх країн. Злочинці спираються на сталий високий попит на недорогі контрафактні товари за низьких витрат на їх виготовлення та розповсюдження, не бояться жорсткого покарання за цей злочин і зовсім не турбуються про безпеку людей та навколишнє природне середовище.

Саме тому 26 травня 2021 року Рада ЕС, визначаючи десять пріоритетів ЄС щодо боротьби з тяжкою та організованою злочинністю на 2022—2025 роки за участі Європейської мультидисциплінарної платформи проти кримінальних загроз (EMPACT), у пункті 7 пріоритетних загроз «Шахрайство, економічні та фінансові злочини» однією зі складових частин назвала загрози, пов’язані зі злочинами проти ІВ. У рамках EMPACT держави — члени ЄС, установи та інші суб’єкти продовжать тісно співпрацювати для вирішення ключових кримінальних загроз, використовуючи всі наявні інструменти, зокрема навчання правоохоронних органів та спільні оперативні дії для знищення злочинних мереж, їх структур і бізнес-моделей.

Враховуючи суспільну небезпеку від контрафактної продукції, кількість якої невпинно збільшується, підкреслимо, що для виправлення ситуації та зменшення обсягів підробок в Україні насамперед необхідні політична воля уряду і законодавче закріплення постулату, що боротьба з контрафактними товарами є державним пріоритетом.

По-друге, потрібно створити умови, за яких ввезення, виготовлення та збут контрафактної продукції стануть непривабливими і невигідними, шляхом:

• налагодження ефективної роботи митних та правоохоронних органів у цій сфері в тісній співпраці з правовласниками;
• застосування більш жорстких санкцій до імпортерів, виробників і продавців контрафакту та запровадження адміністративної відповідальності за сприяння розповсюдженню контрафакт­ної продукції третіх осіб (адміністраторів ринків, платформ е-комерції, логістичних компаній тощо);
• проведення просвітницьких акцій, які висвітлюють цю проблему і способи її вирішення.

Прикордонні заходи

Результати дослідження UAACP (Український альянс по боротьбі з підробками та піратством) щодо стану виконання прикордонних заходів зі сприяння захисту прав ІВ на митниці, проведеного навесні цього року, показали, зокрема, що, на думку 22 % респондентів, ефективність застосування заходів щодо захисту прав ІВ на митниці після внесення змін до Митного кодексу України та впровадження нових порядків, затверджених наказами Міністерства фінансів України № 281 та № 282 від 9 червня 2020 року, прийнятна на сьогодні, але потребує вдосконалення, а 78 % респондентів повідомили, що їх повністю не задовольняє теперішня робота митниці, тому що відсутні призупинення товарів, що порушують права ІВ, або наявні призупинення лише оригінальних товарів.

Отримані результати дослідження UAACP підтверджує і офіційна статистика затримання товарів, які підлягають митному оформленню та підозрюються в порушенні прав ІВ. Незважаючи на те що у 2021 році (станом на червень місяць) митна система демонструє зростання ефективності роботи, абсолютні показники невтішні, бо таке зростання пов’язане насамперед із різким зменшенням кількості самих заходів. Так, загальна кількість призупинень — 1907, із них лише близько 7 % заходів митних органів у 2020 році стосувались виявлення товарів, що порушують ІВ, а в 2021 році зі 182 призупинень уже 25 % таких заходів були ефективними з точки зору недопущення порушення прав ІВ. Водночас 2021 року лише кілька митниць України виявляли товари з порушенням прав ІВ та у взаємодії з правовласниками здійснювали процедури, в результаті яких такі товари вилучалися з обігу.

На думку правовласників, для виправлення ситуації з поточним станом прикордонних заходів захисту прав ІВ на українській митниці серед необхідних першочергових адміністративних змін повинні бути персональна відповідальність і зацікавленість у кінцевому результаті реформи посадових осіб Міністерства фінансів та Державної митної служби України на рівні центрального апарату і в регіональних митницях. Потрібно забезпечити вертикаль підпорядкування спеціалізованого підрозділу щодо сприяння захисту прав ІВ безпосередньо центральному апарату Держмитслужби, виділивши ці структурні одиниці в самостійні підрозділи і поклавши на їх посадових осіб виключно функцію сприяння захисту прав ІВ, а також забезпечити такі підрозділи мотивованими, компетентними, енергійними працівниками.

Серед необхідних технічних змін — впровадження розроблених за допомогою ЄС нового покращеного формату Митного реєстру об’єктів прав інтелектуальної власності та сучасних програмних профілів ризику, пов’язаних із правами ІВ, які відповідають викликам ХХІ століття, та розроблення нового програмно-інформаційного сервісу для правовласників щодо оперативного обміну інформацією між митниками та правовласниками і фіксації консолідованої інформації стосовно всіх дій, пов’язаних із призупиненням митного оформлення. Зі свого боку правовласники повинні максимально сприяти у внесенні необхідних ознак ідентифікації оригінальних і контрафактних товарів до Митного реєстру об’єктів прав інтелектуальної власності, організовувати і брати активну участь у навчальних семінарах для митників.

Також треба визначити чотири-п’ять підприємств, які будуть знищувати різні види контрафактної продукції, та створити на їх базі зони митного контролю і прописати механізм взаємодії регіональних підрозділів Держмитслужби із такими підприємствами для акумулювання контрафактної продукції на їх складах із метою подальшого знищення значних партій товарів одного виду. Для спрощення взаємодії митних органів та правовласників під час знищення контрафакту актуальна інформація про наявні підприємства та види продукції, які вони можуть знищувати, має розміщуватись на постійній основі на сайті Держмитслужби.

Щодо законодавчих змін настав час вирішити питання внесення в митне законодавство України положень щодо безальтернативного знищення контрафактних товарів та легалізації участі правовласника або його представника в адміністративних справах стосовно порушення митних правил.

Боротьба всередині країни

Повідомлення ЗМІ, численні пропозиції на ринках і на торгових платформах в інтернеті свідчать про постійне збільшення асортименту та кількості продукції з ознаками підробки, яка виготовляється в Україні. Порівняно з попередніми роками, за останні два роки збільшилася кількість випадків виявлення підпільних виробництв підробок та організованих груп, які їх засновували, і поліція доклала до цього значних зусиль. Департамент кіберполіції та Департамент стратегічних розслідувань, як міжрегіональні територіальні органи Національної поліції, мають позитивні результати в боротьбі з порушеннями прав ІВ. Згідно зі статистикою Офісу Генерального прокурора у 2020 році кількість зареєстрованих кримінальних проваджень за статтею 229 Кримінального кодексу (КК) України, порівняно з 2019 роком, збільшилася на 100 справ. За п’ять місяців 2021 року за статтею 229 КК України відкрито вже 54 провадження. Однак значна кількість контрафактної продукції на вітчизняному ринку свідчить про необхідність подальшої активізації роботи в цьому напрямі.

Водночас переатестація прокурорів і судова реформа призвели до збільшення строку досудового розслідування та судового розгляду. З огляду на практику кримінальних проваджень щодо прав ІВ змушені констатувати, що наявність у слідчого одночасно 300 справ не сприяє дотриманню розумного строку досудового розслідування. Крім того, відомі непоодинокі випадки доручення здійснення досудового розслідування слідчим, які не лише розслідують злочини загальної кримінальної спрямованості, а й «уперше чують» про правопорушення у сфері захисту прав ІВ. На наше переконання, доцільним є запровадження спеціалізації одного чи двох слідчих у кожному регіоні щодо розслідування справ про порушення прав ІВ, і це могло б прискорити завершення досудового розслідування.

Окремої уваги Офісу Генерального прокурора та Верховного Суду, на нашу думку, потребує низка питань, пов’язаних як із тактикою проведення певних слідчих (розшукових) дій, доказуванням фактів/обставин, так і їх оцінкою суб’єктами доказування. Так, наразі відсутні єдині підходи слідчих органів та прокурорів щодо питань:

— вилучення у виробничому приміщенні продукції з ознаками контрафактності без заяви одного з правовласників, продукцію якого також виявлено під час обшуку (перехід від публічного обвинувачення до приватного за фактом висловлення іншим правовласником згоди на притягнення осіб до відповідальності в уже наявному кримінальному провадженні);

— прийняття рішення про початок досудового розслідування в подібних випадках (стаття 214 Кримінального процесуального кодексу України);

— здійснення важливого заходу доказування — контрольованої закупки та її розміру;

— кваліфікації дій осіб за кількістю вилученої контрафактної продукції, а не проданої.

Позиція міжнародних установ, правовласників та їх представників в України тривалий час залишається не почутою законодавцем та державними органами. Це значно ускладнює правозастосування та дає змогу стороні захисту брати під сумнів позицію обвинувачення і потерпілого (правовласника). Так, щодо питання арешту / зняття арешту з вилученої контрафактної продукції використовується формальний та часто невмотивований підхід окремих судових органів. Беручи до уваги те, що оскарження певних рішень у касаційному порядку не передбачено, забезпечити єдність судової практики в межах цієї категорії проваджень дуже складно. Така ситуація не сприяє забезпеченню передбачуваності судових рішень і, на нашу думку, потребує окремої уваги Верховного Суду та узагальнення в провадженнях цієї категорії.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень за 2020 рік судами України винесено лише два обвинувальні вироки за статтею 229 КК України, для порівняння, аналогічна кількість вироків була в 2011 році. Підкреслимо, що, на відміну від цивільного судочинства, в кримінальному закінчення строків притягнення до відповідальності не лише призводить до уникнення покарання, а й спотворює усталений і загальноприйнятий принцип невідворотності покарання.

Загальні зміни в КК України в межах судово-правової реформи призвели до послаблення захисту прав ІВ, а саме — звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності. Так, 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII. Серед низки його нововведень — зміна класифікації кримінальних правопорушень щодо злочинів: нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі (раніше були ще й середньої тяжкості). Оскільки згаданий закон пом’якшує відповідальність, він має зворотну дію в часі, тож кримінальні правопорушення у сфері ІВ (окрім тяжких) стали нетяжкими. За нетяжкими злочинами строк давності для звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК України становить три роки (частини 1, 2 статті 229 КК України), а тому низку осіб звільнено від кримінальної відповідальності, а провадження — закрито. Держава зазнала втрат, оскільки процесуальні витрати не покладено на порушників. Права потерпілих і постраждалих не відновлено, а заявлені позови залишено без розгляду.

Для досягнення позитивного результату в боротьбі з контрафактом, на переконання всіх причетних до таких справ осіб, потрібні активна взаємодія правовласників з оперативними, слідчими підрозділами правоохоронних органів та прокуратурою в межах кримінального провадження, збільшення активності правовласників у процесі доказування на етапі як досудового розслідування, так і судового розгляду. Однак починати треба з консультативної взаємодії та обміну доступною інформацією до ініціювання кримінального провадження для вчинення подальших ефективних дій проти виробників контрафактної продукції.

Тривалий час залишаються невирішеними питання, пов’язані з кримінально-правовою охороною прав ІВ. Серед них такі:

— положення КК України не відповідають вимогам міжнародних договорів. Положення статті 61 Угоди про торговельні аспекти права інтелектуальної власності (TRIPS) та Угоди про асоціацію між Україною та ЄС (стаття 237) передбачають санкції у вигляді позбавлення волі, а також конфіскацію товарів і матеріалів, які порушують права ІВ, та їх знищення. У 2016 році із санкцій статті 229 КК України було виключено позбавлення волі (тимчасом як загальновизнано, що лише позбавлення волі може бути стримувальним фактором для порушників), конфіскацію та знищення;

— високий поріг настання кримінальної відповідальності за статтею 229 КК України (22 700 грн у 2021 році) ускладнює можливість ініціювання кримінального провадження через порушення прав ІВ. Водночас наявний дисонанс між настанням відповідальності та санкціями за порушення: поріг настання кримінальної відповідальності більший, ніж мінімальний штраф — 17 000 грн за частиною 1 статті 229 КК України;

— норма щодо спецконфіскації, згідно зі статтею 961 КК України, дає змогу законно повторно вводити контрафактну продукцію в обіг через систему Департаменту державної виконавчої служби. Як уже зазначалося, відповідно до положень міжнародних договорів таку продукцію має бути знищено;

— низький рівень штрафів за порушення прав ІВ в Кодексі України про адміністративні правопорушення, встановлений статтею 512 (від 170 грн (≈ $6,5) до 3400 грн (≈ $130) не відповідає реаліям сьогодення, не виконує ні запобігальної, ні каральної функції, а тому є неефективним механізмом боротьби;

— компетентні органи не відстежують ланцюги постачання в Україну контрафактної продукції, в результаті на ринку представлено контрафактну продукцію всього асортименту промислових товарів.

Усе зазначене вище негативно впливає на захист прав ІВ і потребує вирішення на державному рівні шляхом підвищення пріоритету справ, пов’язаних із контрафактною продукцією, як для правоохоронних, так і для судових органів.

Зупинити контрафактну пандемію можна лише спільними зусиллями

На переконання правовласників, перераховані вище заходи дадуть змогу запровадити посилений державний контроль на кордоні та всередині країни за виготовленням, розповсюдженням і використанням контрафактної продукції, забезпечать ефективну співпрацю митних і правоохоронних органів, мінімізують екологічні ризики, захистять споживачів від товарів невідомого походження і якості.

А для всіх небайдужих українців у ці безпрецедентні кризові часи єдиним можливим вибором повинен стати постулат «Я поважаю себе і купую оригінал». Наша загальна мета — виховати в українському суспільстві нульову толерантність до придбання підробок і в результаті змінити свідомість споживачів на користь оригінальних товарів, насамперед якісних українських. Для зміни ситуації вітчизняний споживач повинен усвідомити, що, купуючи підробку, можна не тільки нашкодити своєму здоров’ю, а й своїми діями підтримати тіньовий бізнес і організовану злочинність, а від цього постраждає економіка країни, безпека, екологія, здоров’я і благополуччя кожного з нас. Настав час змін, і кожен із нас повинен займати активну позицію в боротьбі з підробками.

ПАХАРЕНКО Олександр — партнер патентно-правової фірми «Пахаренко і партнери», директор Українського альянсу по боротьбі з підробками та піратством, адвокат, патентний повірений, м. Київ,

КОМПАНЕЦЬ Євгеній — заступник начальника юридичного відділу патентно-правової фірми «Пахаренко і партнери», адвокат, м. Київ