В настоящее время термин «обход закона» применяется в совершенно разных сферах нашей жизни. Например, в СМИ можно встретить новости под названием «Депутаты по-прежнему получат пенсии в обход закона «для всех»», «Почему нельзя в обход закона покупать липовые справки о прививках» или «Киевский Гидропарк принялись «приватизировать» в обход закона».

Однако, несмотря на широкую распространенность данного термина, его смысл не является до конца раскрытым. Известно множество взглядов касательно природы и определения понятия «обход закона», а также ситуаций, в которых поведение лиц внешне соответствует установленным правилам, однако их суть не согласуется с теми целями, достижение которых преследуется данными правилами. Таким образом, существование данного понятия является вполне логичным, закономерным и неизбежным.

В литературе можно встретить позицию как «за» существование понятия «обход закона», так и «против». Приверженцы утверждают, что обход закона состоит из действий, не прямо нарушающих его, а подрывающих цель, на достижение которой направлено предписание. Иными словами, формально действие не противоречит законодательству — букве Закона, однако совершенно не соответствует его духу.

Вокруг да около

«Обход закона» как правовое явление существует и применяется всеми без исключения участниками правоотношений. Так, наиболее распространенным у хозяйствующего субъекта является обход закона в сфере налогообложения, когда создаются схемы по искусственному формированию базы налогообложения, формированию налогового кредита и предъявлению НДС к возмещению. Со стороны государства можно обратить внимание на обход закона прокуратурой при возбуждении и расследовании «фактовых» уголовных дел, налоговыми органами при проведении проверок и признании договоров ничтожными. Это далеко неполный перечень существующих механизмов.

В то же время нельзя однозначно говорить, что явление «обход закона» имеет исключительно негативный характер. Общество эволюционирует, находится в постоянном движении и развитии. Существует довольно большой пласт норм, принятых еще в середине XX века, которые и сегодня продолжают действовать и регулировать определенные правоотношения. Очевидно, что объективные обстоятельства, существовавшие на момент принятия таких норм, отличаются от сегодняшних. Таким образом, существует объективная необходимость изменения этих норм. В данной ситуации судебная власть путем разъяснений нормоприменения, зачастую, «обходит закон» с целью приведения устаревших норм в соответствие с окружающей действительностью.

Проблему «обхода закона» необходимо рассмат­ривать как проблему толкования правовых норм.

Следует обратить внимание на тонкую грань, которая разграничивает понятие «обход закона» с такими понятиями, как «злоупотребление правом», «мнимость сделки (действия)» и «фиктивность сделки (действия)».

В отличие от «обхода закона» «зло­употребление правом» выражается в выходе за рамки реализации права, а при обходе закона норма используется в полном соответствии с ее формулировкой, однако не соответствует содержанию и цели, которую в нее вкладывал законодатель.

Различие между обходом закона и мнимой сделкой (действием) заключается в следующем: мнимая сделка направлена на скрытие другой сделки (инсценировка действия), которую стороны осуществили. При обходе закона осуществляемые сторонами действия полностью отвечают формальным требованиям нормы, однако цель, которая достигается при ее применении, не соответствует функциональной роли используемой нормы.

Фиктивность сделки (действия) заключается в отсутствии у сторон намерения создать правовые последствия, в то время как целью обхода закона являются именно правовые последствия — правоустанавливающие факты.

Обход устранит только практика!

Для примера рассмотрим ситуацию, которая, подпадает под определение «обход закона». Существует действующее решение хозяйственного суда 2009 года, оставленное без изменений всеми судебными инстанциями. Данным решением отказано в удовлетворении иска прокуратуры в интересах государства в лице Министерства о признании недействительным решения Городского совета о передаче земельного участка в аренду. На первый взгляд, спор уже решен, и действующее законодательство исключает возможность его пересмотра. Но несмот­ря на действующее решение 2009 года, в 2011 прокурором в интересах государства подается такой же иск (те же основания, тот же предмет), однако на этот раз органом, ­уполномоченным исполнять функции государства в данных правоотношениях, прокуратура определяет Государственное агентство.

Позиция прокуратуры основывается на положении статьи 29 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, которая устанавливает, что в случае принятия хозяйственным судом искового заявления в интересах государства в лице органа, уполномоченного осуществлять функции государства в спорных правоотношениях, данный орган приобретает статус истца.

Исходя из этой нормы, прокуратура утверждает, что истцом в данной категории споров является именно уполномоченный орган. Применяя эту позицию к данному спору, получается, что во время рассмотрения спора в 2009 году истцом было Министерство, а во время рассмотрения спора в 2011 истцом является Государственное агентство, а значит, субъектный состав спора разный. Следовательно, решение 2009 года не имеет преюдициальной силы при рассмотрении спора 2011 года, а значит, спор не может быть прекращен на основании положений части 1 статьи 80 Хозяйственного процессуального кодекса Украины.

Однако, по своей правовой природе взаимоотношения государства и органа, уполномоченного осуществлять функции государства в спорных правоотношениях, заключаются в том, что одно лицо (представитель/уполномоченный орган) на основании определенных полномочий выступает от имени другого лица (доверителя/государства), осуществляя процессуальные действия в ее интересах. Из этого следует, что в данной категории споров истцом является именно государство, а уполномоченный орган — его представителем.

Таким образом, формально трактуя положения статьи 29 ХПК Украины, прокуратура обходит законодательство в части обязательности к исполнению принимаемых судами решений (статья 124 Конституции Украины, статья 45 ХПК Украины). Данный случай далеко не единичный, и не является исключением из правил. Довольно часто суды, формально трактуя положения статьи 29 ХПК Украины, принимают позицию прокуратуры, что приводит к принятию нового решения, которое противоречит уже действующему.

В результате мы имеем обширную судебную практику, когда прокуратурой в обход закона предпринимаются попытки пересмотра действующего решения суда.

Подводя итог, следует отметить, что «обход закона» является неотъемлемым элементом развития права: создается норма, устанавливающая запрет; кто-то «инициирует» ситуацию, которая не подпадает под действие этой нормы, после чего новый закон восполняет этот пробел; и ситуация снова повторяется. Наиболее эффективным способом устранения данных пробелов представляется своевременное выявление и толкование норм и, конечно же, формирование единообразной судебной практики.

РЕЗНИКОВ Владислав — юрист АФ ENGARDE, г. Киев

---

Справка

Немного истории

Упоминания принципа «обход закона» встречаются еще в источниках римского права. В дигестах Юстиниана говорится (Павел): «Поступает против закона тот, кто совершает запрещенное законом; поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова закона, обходит его смысл». Там же (Ульпиан): «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно».

---

Мнение

Закон со спины

Эрнест ГРАМАЦКИЙ,
президент, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

Введение института «­обхода закона» в законодательство обосновывалось необходимостью ограничить злоупотребления участников международного гражданского оборота. Одна­ко доказать умысел именно на «обход закона» (с целью подчинить отношения иностранному праву вопреки требованиям закона, согласно статье 10 Зако­на Украины «О международном частном праве») — до сих пор остается крайне сложной задачей. Именно поэтому украинские и иностранные судьи довольно осторожно и редко применяют «обход закона» как основание ничтожности внешнеэкономических сделок, явно предпочитая ему императивные нормы и ссылку на пуб­личный порядок.

В международной практике физические лица нередко используют двойное гражданство в обоснование наличия в отношениях иностранного элемента — для получения возможности применения иностранного права. В частности, «обходом закона» будет подчинение иностранному праву сделки между гражданами Украины, один из которых получил второе (иностранное) гражданство.

В то же время ярким примером использования «обхода закона» — без обоснования мотивов его применения — является признание Верховным Судом Украины ничтожными сделок между акционерами-иностранцами о подчинении отношений между акционерами (а также между акционерами и акционерным обществом) иностранному праву (пункт 9 постановления Пленума от 24 октября 2008 року № 13, вслед за рекомендациями Президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 28 декабря 2007 года № 04-5/14 по корпоративным спорам).