Данной статьей я намерен опровергнуть некоторые «незыблемые», вошедшие в подзаконные нормативные акты и глубоко укоренившиеся в практике ложные представления, противоречащие положениям Закона и неадекватно отображающие суть правовых отношений «туроператор — турагент», «турагент — турист», «турист — туроператор» при взаимодействии этих лиц в связи с реализацией/приобретением туристического продукта.

Первое из заблуждений, требующих опровержения, — представление о том, что отношения, складывающиеся между тур­оператором и турагентом, регулируются нормами об агентском договоре, изложенными в главе 31 Хозяйственного кодекса Украины (ХК).

Осмелюсь утверждать, что положения статей 295—305 ХК об агентской деятельности, агентских отношениях, агентском договоре и т.п. не могут применяться к отношениям «туроператор — турагент» уже только потому, что это исключается самим Кодексом. Так, часть 1 статьи 297 ХК преду­сматривает, что агент по агентскому договору обязуется оказывать услуги по заключению сделок или способствовать их заключению. А часть 1 статьи 295 ХК указывает, что агентская деятельность — это деятельность, состоящая в оказании агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности. Таким образом, деятельность, о которой идет речь в вышеуказанных нормах, это деятельность агента, направленная на заключение сделок исключительно между субъектами хозяйствования, а не субъектами хозяйствования и физическими лицами.

Из анализа части 1 статьи 295 ХК следует, что одним из основных отличительных признаков отношений, которые ХК называет агентскими отношениями в сфере хозяйствования, является деятельность агента, способствующего заключению сделок, где обе стороны сделки — субъекты хозяйствования (юридическое лицо, физическое лицо — предприниматель). То есть только тогда, когда в силу договорных отношений лицо обязуется подыскивать субъекту хозяйствования, агентом которого оно является, для заключения сделок контрагентов из числа субъектов хозяйствования, есть основание говорить, что имеют место отношения, регулируемые нормами главы 31 ХК.

В ситуации же, когда туроператор заключает с турагентом договор, по которому турагент обязуется подыскивать тур­оператору покупателей его туристических продуктов не из числа субъектов хозяйствования, а из числа граждан — физических лиц, такая деятельность не может быть охарактеризована как агентская деятельность в сфере хозяйствования. Именно поэтому нормы главы 31 ХК об агентских отношениях в сфере хозяйствования не могут служить базой для устранения пробелов, обнаруженных в договоре между туроператором и турагентом, если агент реализует турпродукты не среди субъектов хозяйствования, а среди физических лиц.

Убедиться в обоснованности данного вывода можно, ознакомившись с содержанием статьи 243 Гражданского кодекса Украины (ГК), описывающей тот же юридический институт, что и глава 31 ХК, с той лишь разницей, что ХК именует его коммерческим посредничеством (агентскими отношениями) в сфере хозяйствования, а ГК называет коммерческим представительством.

Согласно упомянутой статье ГК, коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно выступающее представителем предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности.

Проведя сравнительный анализ положений статьи 295 ХК и статьи 243 ГК, приняв во внимание определенную синонимичность терминов ГК — «предприниматель» и «предпринимательская деятельность» с терминами ХК — «субъект хозяйствования», «хозяйственная деятельность», можно сделать два вывода. Первый вывод теоретический — о том, что в обоих кодексах, но с использованием различной терминологии, говорится об одном и том же юридическом институте, об одном и том же юридическом явлении. Второй вывод практический — о том, что нормы кодексов, регулирующие коммерческое представительство (ГК) и агентские отношения в сфере хозяйствования (ХК), с содержащимися в них требованиями к субъектному составу участников, не могут применяться к отношениям «туроператор — тур­агент», поскольку турагент подыскивает контрагентов туроператору среди физических лиц, а не среди субъектов хозяйствования и предпринимательства.

Вторым распространенным заблуждением, проистекающим прежде всего из ошибок, допущенных в Лицензионных условиях осуществления туроператорской и турагентской деятельности, утвержденных совместным приказом Госкомпред­принимательства, Минкультуры и туризма Украины № 111/55 от 11 сентября 2007 года, является представление о том, что отношения, складывающиеся между туроператором и турагентом в связи с участием агента в реализации туристических продуктов оператора, — это отношения представительства, и что турагент, заключая с туристом договор о туристическом обслуживании, действует от имени туроператора (пункт 6.1.3 Лицензионных условий).

Чтобы убедиться в ошибочности такого представления, попавшего в подзаконный нормативный акт, достаточно внимательно прочесть Закон о туризме и проанализировать отдельные положения ГК. В частности, в части 2 статьи 5 Закона о туризме прямо говорится о том, что туристические агенты осуществляют посредническую, а не представительскую деятельность по реализации туристических продуктов тур­операторов, а также осуществляют посредническую деятельность по реализации характерных и сопутствующих услуг.

Указав на то, что, реализуя туристические продукты, принадлежащие туроператорам, турагенты действуют как посредники, Закон, на мой взгляд, тем самым ответил и на вопрос о том, от чьего имени, и в каком договоре с туроператором находясь, турагентам следует вступать в отношения с туристами, заключая договоры о туристическом обслуживании. У меня нет сомнений в том, что делать это они должны (и фактически делают) от собственного имени, выступая в рамках комиссионного договора как комиссионеры, действующие по поручению и за счет комитентов-тур­операторов с целью реализации турпродуктов последних. Ведь именно договор комиссии (статьи 1011—1028 ГК) является той юридической конструкцией, которая создает оптимальную модель для взаимодействия посредника (комиссионера) и лица, по поручению которого он действует (комитента), подыскивая последнему покупателей его товаров (услуг, работ).

Впрочем, не только упоминание в Законе о туризме о том, что агент осуществляет посредническую деятельность, дает нам основание утверждать, что между тур­оператором и турагентом складываются посреднические отношения по типу договора комиссии, а не представительские по типу договора поручения. На это указывает анализ правоотношений, складывающихся между туроператором, турагентом и туристом, которые взаимодействуют по поводу реализации/приобретения туристических продуктов.

Указанный анализ основан на том, что процесс приобретения туристом турпродукта осуществляется не через непосредственное взаимодействие его с туроператором, а через юридические и фактические действия турагента, и опосредуется тремя договорами: 1) туроператора с турагентом; 2) турагента с туристом; 3) туриста с тур­оператором. При этом договор туроператора с турагентом, упоминаемый в Законе как договор о реализации турпродукта, а участниками рынка чаще называемый агентским (по наименованию одной из сторон договора), является по своей юридической природе договором комиссии. Договор агента с туристом, чаще именуемый как договор о туристическом обслуживании, нормативной основой которого служит часть положений статьи 20 Закона о туризме, — это, по сути, договор об оказании информационно-консультационных услуг. А договор туроператора с туристом — это договор купли-продажи турпродукта (туристического ваучера, путевки).

Следует отметить, что последний договор стороны заключают не путем составления и подписания соглашения о купле-продаже, а путем обмена через посредника-турагента документами, сообщениями, в том числе с помощью электронных средств связи, свидетельствующих о его заключении (статья 207 ГК). Оплата турпродукта туристом по этому договору тоже производится не напрямую тур­оператору, а с использованием банковского счета турагента или путем фактических действий турагента по внесению на счет тур­оператора платы за турпродукт. Документы, необходимые туристу для путешествия (авиабилет, страховой полис, ваучер на проживание в отеле, ваучер на трансферт и прочее) передаются покупателю, как правило, также через турагента-посредника.

Факт установления посреднических, а не представительских отношений между туроператором и турагентом подтверждается, помимо указаний Закона о туризме, еще и тем, что и после содействия в заключении сделки купли-продажи между оператором и туристом турагент остается в самостоятельной правовой связи с туристом, создаваемой договором на туристическое обслуживание. Иначе говоря, после оказания посреднической услуги туроператору в рамках договора о реализации турпродукта и совершения туроператором и туристом сделки купли-продажи турпродукта, турагент не утрачивает правовых отношений с туристом. Он остается обязанным перед туристом за качество и полноту информационно-консультационных услуг, оказанных им по договору на туристическое обслуживание. В частности, турагент остается обязанным перед туристом в отношении: оказанных информационных услуг в связи с подбором тура; адекватного отображения в заявке на приобретение турпродукта пожеланий туриста, касающихся режима питания, видов размещения в отеле; консультаций по оформлению документов, необходимых туристу для поездки; перечисления денег за приобретаемый туристом турпродукт.

В случае если при бронировании (заказе) тура турагент исказит информацию тур­оператора о характеристиках отеля, чем введет туриста в заблуждение относительно приобретенного им турпродукта, или не перечислит деньги, полученные от туриста в оплату турпродукта, или не проинформирует о требованиях к выездным/въездным документам, что помешает туристу совершить путешествие, то ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о туробслуживании будет лежать на турагенте. Туроператор отвечает за качество и объем турпродукта, проданного им туристу через турагента по договору купли-продажи, но не за исполнение турагентом обязательств, возникших у него из договора с туристом.

Если допустить, что в отношениях «тур­оператор — турагент» имеет место представительство и турагент действует от имени туроператора, то между тур­агентом и туристом должна прекращаться всякая правовая связь уже в тот момент, когда с его помощью туроператор и турист заключают договор купли-продажи турпродукта. Ведь согласно статье 239 и части 1 статьи 1000 ГК, сделка, заключенная представителем, создает права и обязанности лишь для представляемого. А это должно вести к ситуации, когда по всем действиям, совершенным турагентом в рамках договора с туристом, обязанным становится исключительно туроператор. Следовательно, туроператор должен нести ответственность за действия, которых не совершал и в которых нет его вины.

Понятно, что в действительности этого не происходит. Без наличия вины тур­оператора нет оснований привлекать его к ответственности за действия другого лица (турагента). Это позволяет сделать вывод о том, что в договоре о туристическом обслуживании турагент выступает от собственного имени, все права и обязанности по этому договору устанавливаются между турагентом и туристом, а не между туристом и туроператором, которые, как правило, даже не встречаются и не контактируют друг с другом.

Стоит также обратить внимание на то, что когда имеют место отношения представительства, возникающие в силу договора поручения, то поверенный в рамках этого договора может осуществлять за доверителя исключительно юридические действия (статья 1003 ГК). Иначе говоря, он может заключать от имени доверителя сделки (договоры), но не может в рамках договора поручения осуществлять фактические действия — информировать, консультировать, проводить платежи через свой счет и прочее, поскольку предписаниями статьи 1003 ГК фактические действия исключены из содержания (предмета) договора поручения. Такие действия всегда рассматриваются как действия того лица, которое их совершает. Осуществление фактических действий возможно только от собственного имени, их нельзя считать совершаемыми в рамках договора поручения. Консультирование, информирование, платежи через свой счет — это действия лица, оказывающего такие услуги, а не того, в связи с поручением которого совершаются эти фактические действия.

То, что турагент по договору с туроператором принимает на себя обязанность совершать не только юридические, но и фактические действия, еще раз указывает на то, что он действует как посредник, а не как представитель. Поэтому с целью адекватного отображения в праве объективно существующих условий взаимодействия турагента и туроператора эти отношения должны оформляться конструкцией договора комиссии, а не договора поручения. Допускать иное — означает не только вступать в противоречие с предписаниями Закона о туризме, как это сделано в Лицензионных условиях, но и обманываться на счет возможных юридических последствий взаимодействия вышеуказанных участников туристического рынка.

Следует отметить, что Налоговый кодекс Украины (НК) также исходит из того, что отношения, возникающие между туроператором и турагентом, действующим в качестве посредника, являются комиссионными. В статье 207.5 НК указывается, что базой обложения налогом на добавленную стоимость операций тур­агента является его комиссионное вознаграждение.

Производным от предыдущего заблуждения и тесно связанным с ним является третье ошибочное представление о том, что во имя достижения благой цели — «усиления защиты туристов от действий недобросовестных турагентов» — государственный регулятор может вмешаться в юридическое оформление и организацию бизнес-процесса субъектов рынка туруслуг, ограничить их свободу договора, приказать им заключать «правильные» договоры, записав в Лицензионных условиях, что «при реализации туристического продукта тур­агент заключает договор о туристическом обслуживании от имени туроператора», и тем самым сделать одного участника рынка туруслуг (туроператора) ответственным за огрехи другого (турагента).

Понятно, что достичь перераспределения границ сфер ответственности между туроператором и турагентом вышеуказанным способом невозможно. Пока из статьи 61 Конституции Украины не исключена норма об индивидуальном характере юридической ответственности, а общие условия наступления имущественной ответственности, такие как наличие вины и неправомерность действий лица, привлекаемого к ответственности (статьи 610, 614 ГК), применяются в равной мере и к субъектам туристической деятельности, пока турагенты не утратили юридическую самостоятельность, не превратились, скажем, в подразделения туроператоров, до тех пор каждый из субъектов оказания туристических услуг будет отвечать только за совершаемые им неправомерные и виновные действия. Туроператор — за свои, а турагент — за свои. Предполагать иное — означает забыть, что право — это нормы, действующие в системе, и что положения подзаконных актов действительны только тогда, когда они не противоречат нормам закона.

То, что в результате облачения фактически существующих отношений посредничества во внешние формы отношений представительства невозможно перераспределить сферы ответственности между туроператором и турагентом, подтверждает и практика. С тех пор как, повинуясь предписаниям Лицензионных условий, вступивших в силу в 2007 году, все турагенты Украины указывают в договорах с туристами, что действуют от имени туроператоров, пределы ответственности туроператора и турагента перед туристом ничуть не изменились в сравнении с периодом, когда турагенты писали, что действуют от собственного имени. Сейчас, как и до 2007 года, туроператор является всецело ответственным перед туристом за полноту и качество турпродукта. А турагент, в свою очередь, был и остается ответственен: во-первых, за услуги информирования о турпродукте; во-вторых, за консультирование туриста по поводу совершения действий, необходимых для потребления турпродукта; в-третьих, за передачу денег туриста в оплату турпродукта.

Поскольку туроператор при продаже турпродукта не встречается с туристом и в силу этого не имеет возможности: информировать туриста при выборе турпродукта; консультировать по поводу совершения действий, необходимых туристу, чтобы воспользоваться турпродуктом; контролировать осуществление оплаты турпродукта, что может делать и делает только турагент, напрямую контактирующий с туристом, — то понятно, что туроператор не должен отвечать вместо турагента или вместе с ним, если окажется, что последний по своей вине ненадлежащим образом выполнял перечисленные обязанности.

По той же причине (а именно: в силу невозможности для турагента своими действиями влиять на качество и объем услуг, входящих в турпродукт, предоставляемый туристу туроператором) турагент никоим образом не может быть привлечен к имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей туроператором. Таким образом, сферы ответственности туроператора и турагента не могут быть изменены в силу названных объективных причин.

Интересно, что турагенты, которые, казалось бы, должны весьма позитивно воспринимать пункт 6.1.3 Лицензионных условий, выражают свое несогласие с приданием им статуса представителя тур­оператора, когда узнают, что туроператор вправе запрещать своим представителям делать скидки на турпродукт и требовать от них продажи турпродукта по установленной им цене. Многие агенты понимают, что возможность и право определять конечную цену турпродукта для туриста, то есть делать скидку за счет своего вознаграждения, у турагента имеется только тогда, когда последний в договоре с туристом действует от собственного имени, как комиссионер-посредник, а не как представитель, ограниченный выданными ему полномочиями.

Активное противление турагентов восприятию их как представителей тур­операторов отмечалось в 2010 году в связи с ситуацией неплатежеспособности тур­оператора «К», не оплатившего авиаперевозку туристов к местам их отдыха, проживание в отелях и пр. Турагенты, имевшие возможность «спрятаться» от претензий туристов за статус представителей, ни за что не отвечающих, не пожелали быть отождествленными с туроператором-банкротом. Они за свой счет в добровольном порядке частично или в полном объеме компенсировали туристам убытки, демонстрируя тем самым свой статус самостоятельных участников рынка тур­услуг, стремящихся сохранить собственную деловую репутацию и не утратить клиентов-туристов по причине банкротства одного из туроператоров.

Все вышеизложенное дает основания для вывода о том, что отраженное в подзаконном нормативном акте заблуждение является как минимум бесполезным, в том смысле, что не может привести к достижению цели авторов Лицензионных условий — усилению защиты туристов от недобросовестных турагентов, а по большому счету — вредным, поскольку создает почву для ложных представлений об отношениях субъектов оказания туруслуг и пределах ответственности каждого из них перед туристом.

В этой связи инициатива парламента страны-соседки, направленная на «повышение ответственности туроператоров перед туристами и усиление их защиты от недобросовестных турагентов», закрепить в Законе «Об основах туристической деятельности в РФ» то, что турагент действует от имени туроператора, представляется повторением допущенных на Украине ошибок. Принимая во внимание родство правовых систем двух стран и идентичность бизнес-взаимодействия субъектов оказания туристических услуг, не сложно предположить, что результаты данной законодательной новеллы могут стать для российских депутатов всего лишь «пустыми хлопотами», без каких-либо заметных позитивных результатов в деле защиты прав туристов, как это имеет место на Украине.

СЛЮСАРЕВСКИЙ Николай — к.ю.н., председатель объединения «Адвокаты туристического бизнеса», г. Киев