Конкуренция — борьба между экономическими субъектами за максимально эффективное использование факторов производства — является одной из отличительных черт рыночной экономики. Один из элементов такой борьбы — нежелание экономических субъектов предоставлять своим конкурентам возможность нанимать на работу их действующих или бывших сотрудников, которые помимо своих профессиональных навыков могут предоставить конкурентам важную информацию и прочие сведения о деятельности таких субъектов.

Недопущение конкуренции

Получившая в 2005 году статус страны с рыночной экономикой Украина не является исключением. Многие работодатели стараются закрепить в трудовых договорах и контрактах различные ограничения на работу на конкурентов, начиная c запрета совместительства и заканчивая запретом на работу в определенной сфере бизнеса в течение некоторого срока после окончания трудоустройства у соответствующего работодателя. Такое желание можно наблюдать у иностранных инвесторов из стран Западной Европы, США, Канады, где подобные ограничения — обычная практика.

Один из наиболее популярных вариантов таких ограничений — условие о недопущении конкурентных действий (non-compete clause), принимая которое работник соглашается не наниматься на работу к конкурентам своего работодателя, а также не осуществлять какой-либо деятельности, конкурирующей с деятельностью работодателя. Договоры о недопущении конкурентных действий (а также трудовые договоры, содержащие соответствующее условие) заключаются и являются обязательными для исполнения в большинстве штатов США (но, к примеру, в Калифорнии подобные соглашения могут заключаться только в редких исключительных случаях). В Западной Европе данное ограничительное условие, как правило, может существовать, только если работодатель докажет надлежащую обоснованность и соразмерность соответствующего условия. Так, в Великобритании сам факт конкуренции не является достаточным основанием для условия о недопущении конкурентных действий. Для его использования работодатель должен доказать существование правомерного бизнес-интереса, который нуждается в защите посредством заключения соглашения о недопущении конкурентных действий. Срок подобного ограничения в Германии не может превышать двух лет. При этом работодатель обязан предоставить работнику денежную компенсацию за ограничение его возможностей трудоустройства, составляющую не менее половины заработной платы сотрудника за тот же период. Во Франции срок недопущения конкурентных действий также ограничивается двумя годами. Кроме того, ограничение имеет и географический характер — оно может действовать как в целом по стране, так и в отдельных регионах или городах, то есть там, где новая деятельность работника может быть конкурирующей. Финансовая компенсация за ограничение также существует.

Разумные ограничения

Впрочем, в указанных выше и в других странах работает принцип разумного ограничения действия условия о недопущении конкурентных действий. За исключением редких случаев обязательным для исполнения является лишь то ограничение, которое действительно необходимо для защиты интересов работодателя, причем только в необходимых временных и географических рамках. Если данный принцип в конкретном соглашении нарушен, такое соглашение с высокой вероятностью может быть признано недействительным в судебном порядке.

Среди других часто применяющихся ограничений конкуренции стоит назвать «принудительно оплачиваемый отпуск» (garden leave clause) — отстранение работника перед увольнением от исполнения его обязанностей до момента увольнения во избежание утечки актуальной информации, клиентов, кадров при одновременном сохранении оплачиваемых трудовых отношений, «соглашение о неразглашении информации (конфиденциальности)» (non-disclosure (confidentiality) agreement), посредством которого работник соглашается не раскрывать информацию, связанную с работодателем, «отказ от переманивания» (non-solicitation clause), предусматривающий обязательство работника не переманивать клиентов или работников работодателя.

В украинском трудовом праве, до сих пор живущем по Кодексу законов о труде (КЗоТ) Украины 1971 года, большинство из описанных выше ограничительных мер неизвестно. Как правило, разговор о возможности существования подобных ограничений начинают со статьи 43 Конституции Украины, предусматривающей право каждого на труд, в том числе возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается. Из одного этого положения многие делают вывод, что какое-либо ограничение в принципе невозможно и в любом случае будет неконституционным. С таким мнением можно согласиться только в части ограничения возможностей для трудоустройства после окончания трудовых отношений с определенным работодателем: действительно, любой запрет или ограничение в отношении последующего трудоустройства или занятия самостоятельной предпринимательской деятельностью не будет иметь никакой обязательной силы для работника. Какое-либо соглашение работодателей по данному вопросу будет носить признаки «этического соглашения», санкцией за нарушение которого может стать, к примеру, исключение из определенной ассоциации.

Закрепить в договоре

В то же время ограничение работы на конкурентов во время трудовых отношений с определенным работодателем вполне возможно. Во-первых, существует ряд документов, ограничивающих совместительство для отдельных категорий работников, в частности, работников государственных предприятий, учреждений, организаций (постановление Кабинета Министров Украины от 3 апреля 1993 года № 245). Во-вторых, согласно части 2 статьи 21 КЗоТ Украины, работник имеет право реализовать свои способности к продуктивному и творческому труду посредством заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон, то есть ограничение (запрет на совместительство — одновременную работу на двух и более работодателей) все-таки может быть зафиксировано в коллективном договоре или в конкретном трудовом договоре (контракте). Такого же мнения придерживалось, в частности, в 2002 году Министерство труда и социальной политики Украины в письме «О внесении в трудовой договор ограничений на работу по совместительству» № 06/2-4/123 от 30 апреля 2002 года (с этого момента ничего противоречащего данной позиции ни Министерство, ни его преемник — Министерство социальной политики Украины — не высказывали).

При этом необходимо очень внимательно прописывать соответствующее ограничение и санкции за его нарушение. Так, уволить нарушившего подобное ограничение работника по статье 431 КЗоТ Украины (увольнение в связи с ограничениями на работу по совместительству, предусмотренными законодательством) вряд ли удастся, поскольку соответствующее ограничение предусмотрено не законодательством, а конкретным договором (контрактом, соглашением). Но можно рассматривать такое нарушение как основание для увольнения по инициативе работодателя в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 40 КЗоТ Украины (систематическое неисполнение обязанностей, предусмотренных трудовым договором), пунктом 1 части 1 статьи 41 КЗоТ Украины (однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем предприятия, его заместителями, главным бухгалтером или его заместителями) или условием, предусмотренным контрактом (если увольняется сотрудник, работающий по трудовому контракту) согласно пункту 8 части 1 статьи 36 КЗоТ Украины.

Значительно проще обстоит дело с заключением с работником соглашения о конфиденциальности (неразглашении информации). Такое соглашение является гражданско-правовым договором, который заключается в соответствии с частью 1 статьи 6 Гражданского кодекса Украины (договор, не предусмотренный актами гражданского законодательства, но соответствующий общим принципам гражданского законодательства), и его стороны имеют достаточно широкие возможности для определения круга информации, подлежащей защите, а также ответственности за нарушение обязательств.

 

ГИЛЕВИЧ Леонид — юрист ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Киев

---

Комментарии

Зарубежный опыт

Орест ФРАНЧУК,
юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

В прошлом английские суды практически никогда не применяли оговорок о неконкуренции (non-competecovenants), поскольку считали, что они нарушают право сотрудника на труд и свободный выбор. Однако в последнее время практика несколько изменилась, и теперь суды стали признавать оговорки о неконкуренции, защищающие законные интересы бывшего работодателя и ограниченные разумными пределами. В результате бывший работодатель по-прежнему не может полностью оградить себя от конкуренции, но уже может защититься от нечестного использования его законных интересов.

В других европейских странах, таких как Франция, Германия, Италия, Голландия и Испания, применение оговорки о неконкуренции должно предусматривать существенную компенсацию для сотрудника. Причем чем больший срок действия оговорки и чем она жестче, тем больше должна быть компенсация. В остальном требования к оговорке в этих странах похожи на английские.

В целом следует признать, что право временного ограничения сотрудника в выборе работы является существенным для защиты бизнес-интересов работодателя. Поэтому зарубежный опыт может стать полезным и для Украины, так как удачно балансирует между правом сотрудника на труд и защитой законных интересов работодателя. Для эффективной защиты прав сотрудника можно обязать работодателя выплачивать компенсацию и установить требования к оговоркам о детальном прописывании условий ограничения. Однако для практического применения данного положения необходимо внести существенные изменения в трудовое законодательство.

Силы не имеют

Юлия МАКАРЕНКО,
юрист АФ «Династия»

По примеру зарубежных компаний многие работодатели в различных сферах бизнеса заключают с сотрудниками (работниками) договоры, как трудовые, так и гражданско-правовые, имеющие ряд оговорок о неконкуренции, предусматривающих разного рода обязательства и запреты. Зачастую в таких договорах устанавливается денежная ответственность бывшего работника в случае нарушения предписаний оговорки.

Однако если в некоторых зарубежных странах включение оговорки о неконкуренции регулируется гражданским и трудовым правом и является стандартной практикой, то украинским законодателем подобные нормы не прописаны, напротив, включение таких оговорок в договор противоречит действующему законодательству и нарушает гарантированное конституционное право на труд и свободу предпринимательской деятельности. В случае возникновения спора оговорки о неконкуренции будут признаны в судебном порядке недействительными в связи с тем, что противоречат законодательству. Исключение составляют оговорки, устанавливающие ограничение на работу по совместительству в период действия трудовых отношений, а также оговорки о неразглашении конфиденциальной информации о деятельности и клиентах компании.

Таким образом, в условиях действующего законодательства методы защиты работодателя от неконкуренции со стороны бывшего работника даже при условии денежной компенсации отсутствуют, а заключенные договоры в части оговорок о неконкуренции не имеют юридической силы.

Конкурентное совместительство

Лилия ПАВЛОВА,
юрист МЮГ AstapovLawyers

В соответствии с действующим законодательством условия трудовых договоров, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством Украины, являются недействительными. Фактически любое дополнительное (прямо не предусмотренное законом) ограничение работодателем прав работника может стать предметом спора. Это значит, что даже если работник подпишет договор, содержащий запрет на трудоустройство к конкуренту после увольнения, прочие запреты, не предусмотренные законодательством, в судебном порядке такие положения договора будут признаны недействительными, поскольку ограничивают права работника.

В то же время законодательство позволяет работодателю в период действия трудовых отношений ограничить право работника на трудовую деятельность у конкурентов: коллективным или трудовым договором могут устанавливаться ограничения относительно совместительства. При этом нарушение работником ограничений на совместительство, установленных коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения.

Однако следует понимать, что совместителем будет признаваться работник, выполняющий регулярную оплачиваемую работу в свободное от основной работы время. Поэтому выполнение, например, разовых работ для конкурента или, скажем, работ по договору подряда (оказания услуги) совместительством не является. Таким образом, даже в период постоянной работы в компании неблагонадежный работник может позволить себе «походы налево» к конкурентам.

В целом достаточно

Марьяна МАРЧУК,
советник МЮФ Baker & McKenzie

Термин «оговорка о неконкуренции» является чуждым трудовому праву  Украины, так как привнесен в практику трудовых отношений из стран общего права путем дословного перевода договоров на украинский или русский языки. В результате работодатели, не посчитавшие нужным привлечь украинских юристов для работы над своими трудовыми договорами, одним этим некорректным термином пытаются охватить (и возложить на работника) сразу несколько различных обязательств, которые регулируются в том числе и законами, не относящими к отрасли трудового права. Конечно же, это чревато для работодателя проигрышем спора в суде.

В целом существующая нормативная база позволяет украинским работодателям достигать целей, для которых в общем праве используется «оговорка о неконкуренции». Единственное исключение — предотвращение основания и развития работником конкурирующего бизнеса. В рамках существующих законов удержать работника от таких действий можно лишь при его согласии воздержаться от них за определенное вознаграждение, выплачиваемое работодателем. Однако целесообразность принятия прямо сейчас «ограничительной» нормы сомнительна. Во-первых, при существующем уровне правовой культуры и состоянии судопроизводства велик риск злоупотреблений со стороны работодателей. Во-вторых, типы бизнеса, характерные для Украины (торговля товарами народного потребления, естественные монополии и иные производители материальных предметов и с/х производство), вряд ли нуждаются в тех же инструментах защиты, что и высокотехнологичное производство, инновационные разработки и отрасль услуг для постиндустриального общества потребителей.

Защищается в судах

Андрей ИВАНИВ,
юрист ЮК FCLEX

В ряде стран мира давно установлено в законодательстве и активно защищается право работодателя на включение в трудовые договоры с работниками так называемых оговорок о неконкуренции.

Значительный опыт применения в трудовых правоотношениях института соглашения о неконкуренции, в том числе в виде оговорки о неконкуренции, существует в Великобритании.

При этом особенность английского права состоит в том, что регулирование оговорки о неконкуренции не дифференцируется в зависимости от того, трудовой это договор или гражданско-правовой.

Кроме того, в Англии достаточно четко выделены несколько основных типов оговорок о неконкуренции. Каждый из этих типов оговорки имеет свою определенную специфику и особенности правоприменения в судах Англии в случае их нарушения.

Например, non-competition covenant устанавливает запрет бывшему работнику заниматься конкурентной деятельностью в любом виде, в том числе работать на компанию, которая является конкурентом, и создавать свою компанию в этой же сфере.

Стоит отметить, что в Англии существует ряд судебных решений, которыми суды обеспечивают защиту прав бывшего работодателя в случае нарушения оговорки о неконкуренции (дела TFS Derivatives Ltd v Morgan (2004); Dyson Technology Ltd v Strutt (2005); Allan Janes LLP v Johal (2006).

Обычаи делового оборота

Ярослава ГЛУХЕНЬКА,
юрист «Юридической группы LCF»

Согласно части 1 статьи 27 Гражданского кодекса Украины, сделка, ограничивающая возможность физического лица иметь незапрещенные законом права (чем является по сути оговорка о неконкуренции), является ничтожной. Таким образом, использование оговорок о неконкуренции в практике украинских предприятий базируется скорее на обычае делового оборота, чем на нормах права. Изначально «оговорка о неконкуренции» — правовая конструкция английского права, широко применяемая в странах распространения общего права, которая вследствие процессов глобализации пришла в практику стран романо-германского права. Английское право знает и применяет несколько форм таких оговорок, среди них в частности:

— обязательство об отказе от привлечения (non-solicitation) — обязательство, запрещающее бывшему работнику привлекать к сотрудничеству работников и клиентов предприятия;

— обязательство о невзаимодействии (non-dealing covenants) — запрещает взаимодействие бывшего работника с клиентами предприятия по вопросам, связанным со сферой его бывших обязанностей;

— обязательство о неконкуренции (non-competition covenant) — запрет на ведение конкурирующей бывшему месту работы деятельности;

— отстранение от работы перед увольнением с сохранением заработной платы (garden leave) — обеспечивает работодателю время, на протяжении которого информация, находящаяся в распоряжении его бывшего работника, устареет/потеряет в цене.

Использовать испытанное

Евгений БЛОК,
старший юрист МЮФ Integrites

Судебная практика использования на Украине оговорок о неконкуренции в трудовом праве является достаточно скудной и единый подход к данному вопросу не выработан. Тем не менее уже имеются прецеденты применения таких оговорок на Украине. Так, в одном из судебных разбирательств по иску бывшего сотрудника суд рассмотрел вопрос выплаты работодателем сотруднику компенсации за то, что тот в течение года после прекращения трудовых отношений не конкурировал с бывшим работодателем (в соответствии с трудовым договором за исполнение такого обязательства о неконкуренции бывший работодатель обязуется выплатить сотруднику денежную компенсацию), и обязал работодателя выплатить положенную компенсацию.

Полезными для понимания сути таких отношений могут быть примеры из английского права, а также законодательства ряда стран ЕС, где положения о неконкуренции считаются легитимными и исполнимыми при соблюдении ряда требований. В первую очередь работодателю необходимо доказать, что положение о неконкуренции направлено непосредственно на защиту его законных интересов, а не только на ограничение или устранение конкуренции со стороны третьих лиц. В этом контексте определяющую роль играет оценка того, насколько конкуренция бывшего сотрудника с работодателем может оказать существенное влияние на деятельность последнего.

Сегодня с целью защиты своих прав работодателям следует как минимум использовать существующие проработанные и испытанные на практике законодательные механизмы, а именно: установить режим коммерческой тайны и конфиденциальной информации, заключать договоры о неразглашении коммерческой тайны и конфиденциальной информации, распределить доступ сотрудников к конфиденциальной информации в зависимости от должности и функций, а также осуществлять меры по обеспечению защиты персональных данных клиентов и сотрудников.