Структурирование сделки не следует путать с планированием, поскольку последнее отражает только последовательность действий и является составляющей частью структурирования. Не является исключением также необходимость структурирования сделок с землей и недвижимостью, усложненных иностранным элементом — субъектом или объектом.

Рискованные маневры

Для определения способа реализации сделки значительное внимание необходимо уделить следующим категориям рисков.

1. Антимонопольные риски (конт­роль за недопущением монополизации характерен не только для Украины, но и для множества других стран, как-то Германия, Бельгия, также при ЕС создана комиссия по вопросам слияний).

2. Риски, связанные с режимом иностранного инвестирования (необходимость получения разрешений на вывод средств из того или иного государства).

Так, например, при официальном приобретении украинским юридическим лицом акций компании — собственника активов деньги за приобретение акций должны быть перечислены после получения лицензии НБУ.

В то же время законодательством Германии запрещено вести ущербную деятельность путем поддержания бизнеса обанкротившейся компании. То есть пока покупатель принимает решение о приобретении актива и решает организационные вопросы, арбитражный управляющий предприятия-банкрота теряет право на поддержание его деятельности. Приобрести акции обанкротившегося предприятия порой гораздо выгоднее, чем отдельные активы.

Таким образом, покупатель стоит перед дилеммой — покупать землю и недвижимость как отдельные активы, поскольку предприятие будет закрыто, или самостоятельно профинансировать минимальную жизнедеятельность компании на срок, необходимый для завершения сделки.

3. Налоговые риски. Налого­вые последствия заключения договора купли-продажи на Украине могут значительно превышать по объему затрат сделку, при которой будут приобретаться акции нерезидентной компании — участника ООО. Более того, компания-нерезидент может в дальнейшем быть использована не только как холдинговая, но и как торговая.

4. Риски, связанные с вопросами ­конфиденциальности. Например, сейшельская юрисдикция имеет больше преимуществ в части защиты информации о бенефициарном собственнике бизнеса, нежели Виргин­ские Острова.

5. Риски, связанные с особенностями объекта инвестирования. Например, невозможность продажи земли без строений на ней, преимущественные права на выкуп участка сособственниками земли и пр.

6. Риски, связанные с вопросами совместного управления бизнесом несколькими партнерами. Так, на Украине невозможно заключить применимое соглашение между акционерами компании — законами императивно урегулированы многие отношения, в случае их изменения соглашением, последнее будет недействительно. А вот, например, кипрское право позволяет действенно урегулировать отношения партнеров.

7. Непосредственно финансовые бизнес-риски и прочие.

На практике если в сделке по приобретению недвижимости или земли участвуют компании-нерезиденты, имеющие не прозрачную, а бенефициарную структуру управления, возникает риск, связанный с правами и ответственностью агента.

Так, отношения между бенефициаром и агентом зачастую регламентируются трастовым соглашением, соглашениями о предоставлении номинального сервиса. При этом, как бы ни были сформулированы условия указанных документов, агент никогда не принимает на себя ответственность за случаи, когда бенефициару будет причинен ущерб в результате действий агента.

В моей практике был случай, когда агент клиента самостоятельно передал 50 % акций в компании — держателе бизнеса третьему лицу. Таким образом, используя в сделках компании-нерезиденты, в которых клиент выступает только бенефициаром, можно положиться лишь на добрую репутацию агента.

Цель — не в идеальной конструкции

Соглашение о структуре — уникальный документ для каждой сделки. Шаблон здесь невозможен, но все-таки необходимо обратить особое внимание на следующие ключевые моменты соглашения:

1) преамбула. В ней отражаются суть и существенные моменты сделки (что и каким способом делаем), в некоторых случаях — условия, выполнение которых необходимо для ее реализации;

2) определение координатора проекта (лица, ответственного за принятие решений) с каждой из сторон. Для того чтобы решение текущих вопросов было оперативным, должны быть определены лица от каждой из сторон, ответственные за принятие решений и координирование исполнителей;

3) порядок взаимодействия, документооборот. Вопрос существенный в крупных сделках, его рациональное регулирование исключает «зависание» документов;

4) порядок подготовки документов. В сделках, реализация которых требует подготовки значительного количества документов, необходимым является составление и утверждение сторонами перечня документов, которые должны быть подготовлены и согласованы, ответственных лиц/сторон за их подготовку;

5) последовательность действий/под­писания документов по проекту. План всегда должен предусматривать сроки и ответственных лиц за реализацию каждого этапа;

6) обязанности сторон. Без четкого понимания, кто и что делает, возможно затягивание сроков реализации сделки, особенно если в ней участвуют несколько юристов и представителей от каждой из сторон;

7) порядок расчетов, финансирование затрат. Ключевые моменты каждой сделки, о которых стороны должны договориться заблаговременно;

8) отражение проблемных моментов сделки, способов их устранения, распределение рисков между участниками.

Задача юристов при структурировании сделки заключается не в создании идеальной юридической конструкции, а в моделировании сделки, в которой будут максимально защищены интересы сторон, предусмотрены узкие места и способы их преодоления.

АЛЕКСАНДРОВ Дмитрий — управляющий партнер МЮК «Александров и Партнеры», г. Киев

---

Комментарий

Долевой расклад

Иван ЗЕВАКОВ,
старший юрист ЮФ «Антика»

Очень часто сделки купли-продажи земель и иного недвижимого имущества, расположенного на территории Украины, одной из сторон в которых де-факто являются иностранные юридические или физические лица, выводятся за пределы правового поля Украины. При этом, как правило, объектом купли-продажи формально являются доли или акции в операционных компаниях, созданных в соответствии с законодательством различных иностранных государств, которым принадлежат корпоративные права в украинских предприятиях-собственниках недвижимого имущества.

Такая схема позволяет сторонам сделки более-менее свободно действовать в рамках иностранных юрисдикций, более привычных для лиц-нерезидентов Украины. Также иностранное право, зачастую, позволяет сторонам более гибко урегулировать свои правоотношения, чем это было бы возможно в рамках украинского законодательства. Кроме того, де-юре не происходит изменений правового статуса недвижимого имущества. Поэтому покупатель избавлен от необходимости проходить процедуру регистрации права собственности на недвижимость.

Вопросы правового статуса недвижимости и перехода права собственности на нее регулируются исключительно правом Украины, положения которого должны учитываться при подготовке контракта.

---

Мнения

Миражи совместного предприятия

Александр ПОЛИВОДСКИЙ,
к.ю.н., адвокат, директор ЮФ «София»

При международном слиянии или поглощении компаний необходимо учитывать требования земельного законодательства Украины. Так, положения статьи 82 Земельного кодекса Украины (ЗК) предусматривают ограничения для иностранных юридических лиц и совместных предприятий.

Сложность в том, что на практике под совместными предприятиями часто понимают хозяйственные общества, имеющие в своем составе хотя бы одного иностранного участника. Основанием для такого подхода служит то, что в действующем законодательстве Украины такой организационно-правовой формы, как «совместное предприятие», нет, хотя раньше была, и «по инерции» ссылка на такую организационно-правовую форму осталась в ЗК.

Кроме того, статьи 116 и 117 Хозяй­ственного кодекса Украины содержат понятия предприятия с иностранными инвестициями и иностранного предприятия соответственно. Если при сопровождении сделок не учитывать такие особенности земельного и хозяйственного законодательства, то при слиянии и поглощении отечественных компаний иностранными есть риск получить нежелательные сложности правового характера, вплоть до срыва всей сделки. Или, как это было у некоторых известных иностранных компаний, работающих на Украине, невозможность оформления права собственности в том случае, если процесс оформления земли начался до поглощения, а продолжился после оформления слияния.

По украинскому праву сделки может и не быть

Ярослав КОСТЮЧЕНКО,
адвокат МЮФ Schoenherr

На структурирование международных сделок M&A с землей и недвижимостью влияют ограничения, установленные украинским законодательством для иностранных компаний или физлиц — нерезидентов. Если нерезиденты могут осуществить продажу или покупку недвижимости достаточно просто, хоть они и сталкиваются со многими бюрократическими препятствиями, то покупка земли остается ­проблематичной. Структурирование осуществляется для того, чтобы избежать таких проблем и минимизировать возможные риски.

Одним из популярных вариантов является тот, при котором сделка M&A происходит на уровне материнских компаний, в то время как фактическим собственником земли или недвижимости остается дочернее украинское юридическое лицо. Поэтому, с точки зрения украинского права, часто никакой сделки и не происходит. Ведь важную роль в структурировании сделки играет налоговое планирование. Многие такие материнские компании зарегистрированы в юрисдикциях с благоприятным налоговым климатом (например, Кипр). Продажа акций и переход права собственности происходит в такой юрисдикции, что позволяет значительно оптимизировать налогообложение.