На определенном этапе своего развития многие украинские компании ощущают необходимость в привлечении финансирования для реализации определенных проектов и задач. Источниками финансирования, как правило, являются торговое финансирование, размещение акций на биржах, выпуск еврооблигаций, а также привлечение кредитов, в том числе и от нерезидентов.

Украинские компании стараются привлекать кредитные средства от нерезидентов, в том числе, из-за более длительного срока кредитования и более низкой процентной ставки, по сравнению с кредитами, предоставляемыми обычно украинскими кредиторами.

В процессе привлечения кредитов от нерезидентов одним из наиболее важных условий для предоставления нерезидентом кредита украинскому должнику является достижение договоренностей между сторонами относительно размера процентной ставки. В то же время договоры, которые предусматривают исполнение резидентами-должниками долговых обязательств в иностранной валюте перед нерезидентами по привлеченным от них кредитам, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством Украины, подлежат обязательной регистрации в Национальном банке Украины.

Размер выплат по договору кредита на дату предоставления в НБУ документов, необходимых для регистрации договора кредита, не должен превышать размера максимальной процентной ставки, установленной законодательством Украины для заимствований в иностранной валюте. В противном случае НБУ не зарегистрирует такой договор кредита и, следовательно, украинская компания не сможет получить кредитные средства на свой счет. Включение всех платежей должника в расчет максимальной процентной ставки, безусловно, значительно ограничивает иностранного кредитора в использовании финансовых мер воздействия на должника.

На данный момент, согласно Поста­новлению НБУ № 363 от 3 августа 2004 года, максимальный размер процентной ставки для заимствований в иностранной валюте 1‑й группы Классификатора иностранных валют и банковских металлов сроком до 1 года не должен превышать 9,8% годовых, от 1 года до 3-х лет — не выше 10% годовых, а более 3 лет — не выше 11% годовых.

В некоторых случаях нерезиденты готовы предоставить украинским компаниям финансирование лишь под процентную ставку (с учетом комиссий, сборов и других платежей, предусмот­ренных договором), превышающую размер, предусмотренный законодательством Украины. На практике положение законодательства Украины относительно максимального размера выплат по договорам кредита служит существенным ограничением как при привлечении украинскими компаниями внешних займов, так и при реструктуризации долговых обязательств.

В то же время получение кредитных средств без необходимости соблюдения требований законодательства Украины относительно максимального размера выплат возможно при привлечении кредитных средств от Европейского банка реконструкции и развития (ЕБРР), Международной финансовой корпорации (МФК) или иных международных финансовых организаций, членом которых является Украина.

Нужна валюта — получи лицензию

Нерезиденты-кредиторы предоставляют кредиты украинским компаниям под различные виды обеспечения, такие как: залог движимого имущества, ипотека, поручительство, уступка права требования. Более того, большинство договоров кредита прямо предусматривают заключение того или иного обеспечительного документа в качестве предварительного условия для предоставления средств.

Как показывает практика, одним из распространенных видов обеспечения исполнения обязательств является поручительство украинской компанией за исполнение обязательств должника, являющегося украинской или иностранной компанией (дочерней или материнской компанией).

В связи с этим следует обратить внимание на тот факт, что, согласно Положению о порядке и условиях торговли иностранной валютой, утвержденному Постановлением НБУ № 281 от 10 августа 2005 года, резидент-поручитель не имеет права покупать иностранную валюту с целью исполнения обязательств по договору поручительства за нерезидента-должника. Резидент исполняет такие обязательства за счет собственных (не купленных, не привлеченных в форме кредита) средств в иностранной валюте.

Нам известен не один случай, когда украинский поручитель объяснял неисполнение своих обязательств по договору поручительства за нерезидента-должника именно отсутствием валютных средств, необходимых для исполнения своего обязательства, и иностранному кредитору приходилось инициировать судебные разбирательства с участием украинского поручителя либо использовать иные обеспечительные документы.

Кроме того, в конце прошлого года НБУ в письме № 13-210/5939-20044 прямо выразил свое мнение, что если поручителем является не финансовое учреждение, такой поручитель обязан получить индивидуальную лицензию НБУ на перевод иностранной валюты за пределы Украины.

Следует подчеркнуть, что такую лицензию можно получить только после фактического неисполнения основного обязательства. Более того, в определенных случаях НБУ имеет право отказать заявителю в выдаче такой лицензии. Все это приводит к тому, что кредиторам-нерезидентам не приходится особо полагаться на поручительство, и они вынуждены требовать предоставления большего количества объектов для оформления залогов и ипотек, в то время как значительная часть таких объектов уже может находиться под обременением иных кредиторов.

180 дней до приказа

Также нельзя не упомянуть и о правиле «180 дней» в отношении внешнеэкономических договоров, поскольку в некоторых случаях наряду с иными видами обеспечения используется уступка прав требования по договорам купли-продажи с иностранными покупателями. Само по себе правило «180 дней» не делает такой вид обеспечения незаконным или неисполнимым, но значительно осложняет практическую возможность защиты прав кредитора по такому виду обеспечения. Наряду со сложностями оперативной конвертации гривневых средств украинских заемщиков/поручителей в иностранную валюту, все это, как правило, не добавляет оптимизма иностранным кредиторам при организации сделок по международному финансированию с украинским элементом.

Нынешнее законодательство Укра­ины о валютном регулировании и валютном контроле отнюдь не способствует привлечению украинскими заемщиками внешних займов. Неясные, нечеткие или откровенно неприемлемые для иностранных кредиторов положения украинского законодательства или же реалии правоприменительной практики на Украине значительно осложняют позицию украинских компаний при организации финансирования.

Для привлечения украинскими компаниями внешних займов на привлекательных условиях, безусловно, следует внести изменения в законодательство о валютном регулировании и валютном контроле, которые бы не только обеспечивали получение украинскими компаниями финансирования, но и сделали предоставление такого финансирования более надежно защищенным для иностранных кредиторов.

Алексеенко Александр — партнер МЮФ Integrites, г. Киев,

Блок Евгений — юрист МЮФ Integrites, г. Киев

---

Мнения

Ущемленность поручителя

Алексей СОШЕНКО,
советник МЮФ Clifford Chance

Валютное законодательство не только ограничивает возможности украинских компаний по «выведению» валют­ных активов за рубеж, но и существенно усложняет жизнь иностранным кредиторам.

Процедура регистрации в Националь­ном банке Украины (НБУ) как кредитного договора, так и изменений в него стала достаточно обременительной и куда более сложной, чем получение лицензии для иностранного кредита в середине 90-х. В большинстве юрисдикций, включая и Украину, кредитор имеет право беспрепятственно уступить свои права по договору третьему лицу, если иное не предусмотрено договором. Согласно же 270-й Инструкции НБУ, замена кредитора вступает в силу с момента регистрации в НБУ, что требует кооперации, а значит, и согласия со стороны заемщика.

Отдельно стоит остановиться на требовании лицензии НБУ при осуществлении платежа в пользу иностранного кредитора по поручительству. Получение такой лицензии полностью контролируется поручителем. Получить ее заранее невозможно. Кроме указанного вопроса лицензирования, НБУ ввел запрет на покупку валюты для исполнения платежей по поручительству, позволяя выполнять платежи по поручительству в пользу иностранного кредитора только за счет собственной валютной выручки. Где здесь логика, если кредит был надлежащим образом зарегистрирован в НБУ и кредитные средства «зашли» на Украину? Значит, заемщик имеет основание купить валюту для выполнения своих обязательств по кредиту, а поручитель нет?..

В целом, украинское валютное законодательство необходимо менять концептуально, однако можно исправить ситуацию и быстрыми методами, упразднив ряд основных ограничений.

Привлечение валюты в обход биржи

Алина КОРЕЦКАЯ,
юрист ЮФ ILF

Операции по международному финансированию связаны с движением валюты, что всегда является объектом пристального внимания контролирующих органов. Среди операций международного финансирования самым привлекательным и эффективным способом привлечения средств является получение кредитов от нерезидента.

Размещение ценных бумаг на иностранных фондовых биржах в целом не запрещено украинским законодательством, однако существует ряд ограничений, которые делают этот инструмент привлечения инвестиций непривлекательным в чистом виде. Так, украинским законодательством установлено, что для размещения ценных бумаг на иностранной фондовой площадке необходимо получение разрешения Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР), которое выдается компаниям, чей уставной капитал составляет не менее 5 млн грн. Кроме того, объем размещения не может превышать 25% уставного капитала. Поэтому на сегодняшний день украинские компании размещают свои ценные бумаги не напрямую, а посредством создания иностранного холдинга (SPV — special purpose vehicle).